某某、鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

-1- ***人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0625民初2194号 原告：***，男，1975年3月1日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：***，***前旗***其镇法律服务所基层法律服务工作者。 委托诉讼代理人：***，***前旗***其镇法律服务所基层法律服务工作者。 被告：鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市***锡尼镇杭锦西街北侧。 法定代表人：**小，执行董事。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被告：鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司，住所地内蒙古自 -2- 治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路11号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1967年3月10日出生，汉族，该公司职工，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。 原告***与被告鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司（以下简称日月轩公司）、鄂尔多斯市大业建筑有限责任公司（以下简称大业公司）建设工程施工合同纠纷一案本院于2021年9月8日立案后，依法适用简易程序，通过互联网法庭公开开庭进行了审理，原告***通过互联网法庭到庭参加诉讼，原告***委托诉讼代理人***、***、被告日月轩公司委托诉讼代理人***、被告大业公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告日月轩公司支付原告工程款660675元，支付从2013年10月23日起按年利率6%计算至清偿完毕之日的资金占用期间的利息，其中2013年10月23日至2021年9月9日的利息为313821元，合计974496元；2.判决被告鄂尔多斯市大业建筑有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2011年，被告日月轩公司开发***锡尼镇日月轩B区，以被告大业公司为名义施工总承包人，该公司并无履行施工合同的真实意思，实际是受被告日月轩公司的指示将其施工资质出借给包括原告***在内的日月轩**的实际施工人。原告***与被告日月轩公司协商以包工包料的方式负责日月轩A段商铺建筑安装工程，并与被告大业公司签订了施工合同。原告施工期间， -3- 由于被告日月轩公司临时改变原施工规划，在原建设的二层商铺与邻近高楼对接的公共行道处临时增加了两个商铺(增加面积为674.74㎡)交由原告实际施工，被告日月轩公司于2013年10月22日对增加的工程量及价款进行了结算，并于同日在原告出具的汇总表上签字**予以确认，同时公司财务以内部转账通知单的形式表明欠原告工程款947527元，并在转账通知单中注明B区A段商铺(临时增加的商铺面积为674.74㎡)建筑安装工程款挂账，在此期间被告日月轩公司以借款单的形式前后向原告支付6次款项，共计286852元，截至目前被告日月轩公司仍欠工程款660675元，案涉工程以被告大业公司作为施工人进行了竣工验收，并已出售于个人，办理了房产证等手续，目前经营的店铺名为“**啤酒时代”。被告日月轩公司与被告大业公司明知和默许原告***作为实际施工人挂靠资质对B区A段商铺进行了建筑安装工程的施工，构成了事实上的建设工程施工合同关系，被告日月轩公司应当向原告***支付尚久工程款660675元，并支付占用资金期间的利息，被告大业公司应承担连带清偿责任。 被告日月轩公司答辩称，一、原告证据为日月轩B区20#、21#楼A段商铺实际施工资料，日月轩B区20#、21#楼A段商铺为2009年10月28日原告与案外人**签订的《建设工程施工重包合同》工程内容，与日月轩公司无关。 1.在2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第15页中，原告自认从案外人**处承包了日月轩B区20#、21#住宅楼和B区A段商铺，其中A段商铺的建筑面积约为3300㎡，***与**签订了《建筑工程施工重包合同》。 2.案涉工程虽然表述为A段商铺，但只是与A段商铺相连接， -4- 具体为日月轩B区A段101（435.1㎡）、102（239.64㎡），与原告***和案外人**签订合同所涉及的A段商铺无关。 二、***人民法院（2018）内0625民初2474号民事裁定书已生效，本次原告并无相反证据推翻该裁定依法认定的事实。 1.鄂尔多斯市中级人民法院（2021）内06民终901号民事裁定书载明上诉人***撤回上诉而不是撤回起诉，***人民法院（2018）内0625民初2474号民事裁定书已生效。 2.（2018）内0625民初2474号民事裁定书认定事实：2010年5月5日，日月轩公司与***个人签订建设工程施工合同（合同编号为GF-1999-0201），合同约定工程名称为***日月轩B区A段1#、2#商铺，工程范围为土建、**、电器、门窗及毛坯装修工程，合同价款为938400元，在该合同第55页标明项目经理为***，职务为技术负责人。 3.在2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第10页最后两行中，原告自认与***是同学关系，在案涉工程中***帮助***提供了部分技术指导。如果原告认为自己是实际施工人，应该以***和日月轩公司为共同被告，在证明案涉工程完全是由***独立投资完成情况下，日月轩公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上，案涉工程在（2018）内0625民初2474号案件审理中，第三人***举证证明其为案涉工程承包人，且认可领取过工程款50万元，亦认可***为技术负责人；原告亦自认与***是同学关系，在案涉工程中帮助***提供了部分技术指导。故，原告的证据不能证明其是案涉工程的承包人，原告以承包人身份向被告日月轩公司主张全部工程价款，没有事实和法律依据。 -5- 被告大业公司答辩称，不认可原告的诉讼请求，大业公司没有给***出具过委托书，没有和***签订过任何合同，也没有和日月轩公司签订过合同，该涉案工程与大业公司没有关系。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告***提交如下证据： 第一组证据，被告大业公司与原告签订的单项工程承包合同、被告大业公司授权委托书，拟证明大业公司与原告之间构成挂靠的法律关系。 被告日月轩公司质证称对证据的真实性不清楚，证明目的不认可，该组证据与本案没有关联性。理由：合同和授权委托书中涉及的工程为日月轩B区20#、21#住宅楼及B区A段商铺3376.4㎡。2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第15页中，原告自认从案外人**处承包了日月轩B区20#、21#住宅楼和B区A段商铺，其中A段商铺的建筑面积约为3300㎡，***与**签订了《建筑工程施工重包合同》。本案中案涉工程虽然表述为A段商铺，只是与A段商铺相连接，具体为日月轩B区A段101（435.1㎡）、102（239.64㎡），与原告***和案外人**签订合同所涉及的A段商铺无关。被告大业公司质证称，对证据的真实性和证明问题不认可，大业公司和***未签订过合同，未给***出具过委托书，其中委托书和合同中加盖的公章不一致。 第二组证据，（1）书面证据：原告与***、***签订的日月轩B区A段商铺施工用工协议及结算凭证，原告与***签订的日月轩B区A商铺不锈钢玻璃门框底商门工程施工协议及结 -6- 算凭证、原告与***签订的日月轩Ｂ区Ａ段商铺屋面工程协议及结算凭证（包括（2011）伊民保字第159号民事裁定书）、原告与***签订的日月轩Ｂ区Ａ段商铺钢屋架施工协议及结算凭证（包括（2019）内06民终179号民事判决书）、原告与**签订的日月轩Ｂ区Ａ段商铺瓦工及房顶处理施工用工协议及结算凭证、原告与**签订的日月轩Ｂ区Ａ段商铺外墙保温及涂料承包合同及结算凭证、原告与***签订的日月轩Ｂ区Ａ段商铺电工施工用工协议及结算凭证、原告支付日月轩Ｂ区Ａ段商铺消防暖卫工程及抹灰工程及钢筋工程及铺地工程及不锈钢工人工资及外墙保温人工费及挖机工资及通风管道工资及挂楼道工资的结算凭证及施工日志、负责日月轩Ｂ区Ａ段商铺的瓦工工程的瓦工组长**的证人证言、负责日月轩Ｂ区Ａ段商铺的土建工程的技术员**的证人证言共64页，拟证明原告对Ｂ区Ａ段商铺实际投入和管理。 （2）证人证言：原告***申请**、**当庭出庭作证。 ①证人**称，2010年7、8月份，原告***雇佣**的施工队给日月轩商铺做瓦工和架子工工程，大概是四千多平方米，于2010年当年完工。 ②证人**作证称，2009年8、9月份，原告***雇佣**给日月轩Ｂ区工地担任技术员，工程做了两栋住宅楼和十多间商铺，**于2011年后半年离开工地，离开时工程已经完工。 被告日月轩公司对证据二质证称，对该组证据的真实性不清楚，请依法认定，证明目的也不认可，该组证据与本案没有关联 -7- 性。理由：该组证据涉及的工程为日月轩B区20#、21#住宅楼及B区A段商铺。2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第15页，原告自认从案外人**处承包了日月轩B区20#、21#住宅楼和B区A段商铺，其中A段商铺的建筑面积约为3300㎡，***与**签订了《建筑工程施工重包合同》。本案涉工程虽然表述为A段商铺，只是与A段商铺相连接，具体为日月轩B区A段101（435.1㎡）、102（239.64㎡），与原告***和案外人**签订合同所涉及的A段商铺无关。被告大业公司质证称，与大业公司无关，其他质证意见与日月轩公司一致。原告***对证人证言质证称，能够证明日月轩B区A段增加部分实际投入和管理是***，因此实际施工人是***。 第三组证据，日月轩B区A段商铺变更结算汇总表、工程量确认单、日月轩B区A段商铺建筑安装工程结算汇总表、日月轩B区A段商铺建筑工程预（决）算书、内部转账通知单、日月轩借款单共40张，拟证明原告与发包人日月轩公司在履行施工合同的过程中，形成事实上的施工合同法律关系，原告为案涉工程挂靠的实际施工人，对B区A段商铺增加的674.72㎡的案涉工程进行施工，工程款947527元中被告日月轩公司已支付286852元，目前仍欠原告工程款660675元。 被告日月轩公司质证称，对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。理由：2010年5月5日，日月轩公司与***签订建设工程施工合同（合同编号为GF-1999-0201），即案涉工程承包人为***，在该合同第55页标明项目经理为***；在2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第10页（最后两行），原告自认与***是同学关系，在案涉工程中*** -8- 帮助***提供了部分技术指导；在结算中***作为项目负责人签字，2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录中***亦认可该事实。故该组证据不能证明原告挂靠大业公司为案涉工程的实际施工人。被告大业公司质证称，对该组证据不清楚，与大业公司无关。 第四组证据，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、竣工备案审批表、图片共16张，拟证明增加的日月轩B区A段商铺中的674.72㎡均属于B区A段工程规划中4209㎡的部分，以大业公司名义已进行竣工验收，工程质量合格，并已实际投入使用。 被告日月轩公司质证称，对证据的真实性认可，关联性不认可。本案的争议是原告是否为案涉工程承包人，该组证据与案涉争议无关。被告大业公司质证称，对证据的真实性认可，但证明不了该工程的实际施工人是***。 被告日月轩公司出示如下证据：1.***人民法院（2018）内0625民初2474号民事裁定书；2.鄂尔多斯市中级人民法院（2021）内06民终901号民事裁定书；3.2020年7月9日（2018）内0625民初2474号案件庭审笔录；4.《建设工程施工合同》（合同编号为GF-1999-0201）（均为复印件）。拟证明1.2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第15页，原告自认从案外人**处承包了日月轩B区20#、21#住宅楼和B区A段商铺，其中A段商铺的建筑面积约为3300㎡，***与**签订了《建筑工程施工重包合同》。本案涉工程虽然表述为A段商铺，只是与A段商铺相连接，具体为日月轩B区A段101（435.1㎡）、102（239.64㎡），与原告***和案外人刘 -9- 萍签订合同所涉及的A段商铺无关；2.2010年5月5日，日月轩公司与***个人签订建设工程施工合同（合同编号为GF-1999-0201），合同约定工程名称为***日月轩B区A段1#、2#商铺，工程范围为土建、**、电器、门窗及毛坯装修工程，合同价款为938400元，在该合同第55页标明项目经理为***；3.在2020年7月9日（2018）内0625民初2474号庭审笔录第10页（最后两行），原告自认与***是同学关系，在案涉工程中***帮助***提供了部分技术指导。 原告***质证称，对前三份证据的真实性和合法性认可，关联性和证明目的不认可，因之前诉讼的程序上法院未对涉案工程作出实质判决，前面案件代理人所述与事实不符，因此原告在上诉期间撤回上诉，其真实意思是想撤回起诉，现有证据证明涉案工程是***实际投入并施工的，况且***未参与第一次全部庭审，所以自认不构成。第四份证据的三性及证明目的均不认可，日月轩公司与***之间于2010年5月15日签订的协议中约定的是B区A段1、2号商铺，本案涉及的是B区A段行道增加部分的工程，***并未对涉案工程进行施工建设，因此***是否签订合同与本案无关，本案是以原告为实际施工人主张支付工程款项。 被告大业公司质证称，对证据的真实性和证明问题认可。 被告大业公司未出示证据。 本院经审查认为，因原告出示的第一组证据中载明的建筑面积为3376.4㎡，无法判断与案涉工程的具体联系；原告出示的第二组证据中的结算凭证、施工协议及证人证言等施工资料，可以证明原告对B区A段商铺进行过施工和投入的事实，但该部分 -10- 证据中未明确载明哪一部分属于案涉工程，更无法证明对案涉工程的实际投入和施工由***独立完成，故不予采信。原告出具的第三组证据可以证明2013年10月日月轩公司与***进行日月轩B区A段商铺建设工程结算，面积为674.74㎡，结算金额为947527元。对原告出具的第四组证据，因日月轩公司及大业公司均认可其真实性，本院对真实性予以确认，因无法证明与案涉工程的具体关联性，故对证明目的不予认可。被告日月轩公司提供的证据，来源合法，内容真实，本院对证明目的予以采信。 本院经审理认定事实如下： 1.案涉工程的基本情况：建筑面积674.74㎡，位于***××日月××区××建设××商铺与邻近高楼对接的公共行道处，总价款为947527元，该工程与（2018）内0625民初2474号案件中系同一工程。 2.***人民法院于2020年8月18日以***提供的证据不能证明其系案涉工程承包人作出（2018）内0625民初2474号民事裁定书，裁定驳回***的起诉。在该裁定书中认定：①2010年5月5日，日月轩公司与***个人签订建设工程施工合同（合同编号为GF-1999-0201），合同约定工程名称为***日月轩B区A段1#、2#商铺，工程承包范围为土建、**、电气、门窗及毛坯装修工程，合同价款为938400元，在该合同第55页标明项目经理为***，职务为项目技术负责人；②***于2010年10月25日向日月轩公司支取日月轩B区A段工程款500000元并签署借款单一份；③***于2011年12月到2017年1月之间先后分七次从日月轩公司支取工程款共计286852元；④2013年10月日月轩公司与***办理结算手续，双方签署两张 -11- 结算单据，单据中工程名称分别为“日月轩B区A段商铺（***）”“日月轩B区A段商铺变更（***）”，工程总价款结算为947227元。***不服该裁定提起上诉，2021年5月13日向二审法院提交撤回上诉的申请，鄂尔多斯市中级人民法院于2021年5月13日作出（2021）内06民终901号民事裁定书，裁定准许上诉人***撤回上诉，一审裁定自该裁定送达起发生法律效力。 本院认为，本案的争议焦点为原告***是否为案涉工程的实际施工人？在建设工程施工合同中，实际施工人指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人等，具体案件中需要认定是否实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。在本案中，首先就施工合同而言，原告所举证的工程承包合同中，未明确载明是对案涉工程进行施工，所持有的工程资料也无法清楚证明具体哪一部分属于案涉工程。其次，就原告***的身份来说，在（2018）内0625民初2474号案件庭审中，***自认与***系同学关系，在案涉工程中帮助***提供部分技术指导，且***与日月轩公司的合同中亦标明***的身份为项目经理，职务为项目技术负责人，但在本案中*****与***没有关系，是以实际施工人的身份主张工程款，显然前后矛盾。再次，就***是否就案涉工程进行独立出资及施工的问题，原告持有的案涉工程结算及借款手续，仅能证明***与日月轩公司进行过结算，且***领取了部分工程款的事实，但（2018）内0625民初2474号民事裁定书中查明***已领取案涉工程款500000元，是已生效的法律文书所确定的内容，***诉请日月轩公司支付660675元工程款显然不合理，故根据现有证据无 -12- 法认定***系案涉工程的实际施工人，***作为负有举证证明责任的当事人应承担不利的后果。 综上所述，本院对原告***的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***全部诉讼请求。 案件受理费6772元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月一日 -13- 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据 不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。