某某与锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终1169号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1965年9月10日出生，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林浩特市敖特尔宾馆贵宾楼6号楼3单元3楼西户。

委托诉讼代理人：田耘，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市杭办贝子庙锡林金街小区。

法定代表人：张荣彬，董事长。

委托诉讼代理人：王飞，法律顾问。

原审被告(反诉原告)：内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区和林格尔县城关镇呼清路东2号。

法定代表人：云华，董事长。

委托诉讼代理人：闫军，职员。

上诉人***因与被上诉人锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司（以下简称荣科公司）、原审被告内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司（以下简称华蒙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，并于2018年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人田耘，被上诉人荣科公司委托诉讼代理人王飞，原审被告华蒙公司委托诉讼代理人闫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持***的原审反诉请求；二、依法驳回荣科公司的第四项诉讼请求；三、判令荣科公司承担全案诉讼费用。事实与理由：㈠原审法院对双方约定的施工价款认定错误。双方所签的《施工合同》经锡林浩特市建设部门登记备案，其中A21号、A22号楼备案施工单价每平米1273.36元，原审法院认定的单位1100元错误。另涉及A30号、A31号楼工程，原审法院未按造价公司做出的工程价款认定错误，违反了最高人民法院关于建工解释第21条的规定，属适用法律错误；㈡原审法院对A21号、A22号楼基础变更价款未认定错误；㈢原审法院认定的A21号、A22号楼未完工零星造价19.4376万元，明显偏高；㈣原审法院对A21、A22号楼质保金的认定给付错误；㈤原审法院认定荣科公司有权扣留***税款197.1010万元错误；㈥原审法院认定荣科公司有权扣留***38266元的承包交易费错误；㈦原审法院认定荣科公司扣取保障金错误；㈧原审法院认定荣科公司扣留***19740元的挂靠管理费错误；㈨案涉地暖材料78500元、电气款19.8万元、闫文广支付的转款16.3万元、荣科公司挂账的92.7254万元、胡占兵代领的款项与电费13882元、25.6655万元的钢材款均属***与案外人之间民事行为，荣科公司无权支付或挂账，原审法院认定为荣科公司已经向***支付的款项，认定事实明显错误；㈩原审法院认定***向荣科公司交纳的履约保证金20万元错误；（十一）原审法院认定***向荣科公司赔偿逾期交房违约金、过渡安置费35.37万元错误。

荣科公司辩称，㈠最高法建工解释第21条适用的前提为黑白合同均为有效，而荣科公司与华蒙公司签订的合同均为无效合同，原审法院以实际履行的合同单价确认工程价款，符合法律规定；㈡原审法院认定变更费用包括工程价款是正确的；㈢***上诉状中的第三项、第九项、第十项、第十一项，在原审中多次开庭举证质证，该院根据双方提供的证据经审理后作出的认定正确；㈣原审法院认为质保金的起算时间为工程办理竣工验收手续、缺陷责任期满为返还质保金条件，符合合同约定合法律规定；㈤合同约定荣科公司可以代扣代缴税金，***与华蒙公司未缴纳税款，原审法院认定扣留税款，并无不当；㈥承包交易费属施工单位的成本，农民工保障金应当由施工单位向建设行政主管部门缴存，上述两项在答辩人代其缴纳后可以冲抵工程款；㈦管理费在合同中有约定，可以认定荣科公司已付的工程款。综述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。

华蒙公司陈述，㈠***不属其公司员工，公司也未授权其在当地注册成立第三十项目部；㈡华蒙公司只与荣科公司达成借用资质合作关系，项目管理费是荣科公司支付；㈢***在荣科公司借用华蒙公司资质期间，荣科公司直接发包给***进行施工的，工程款从未打入华蒙公司账户。

荣科公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除荣科公司与华蒙公司签订的两份《施工协议书》；二、判令华蒙公司与***立即将所有设备及材料撤离锡林金街小区工地；三、判令华蒙公司与***立即与荣科公司就锡林金街小区A21、A22、A30、A31四栋楼进行工程款结算；四、判令华蒙公司与***连带向荣科公司支付违约金50万元；五、本案全部诉讼费用由华蒙公司与***承担。经该院依法释明后，荣科公司将诉讼请求第四项变更为：判令华蒙公司与***赔偿荣科公司损失50万元。

***向一审法院反诉请求：一、判令荣科公司立即支付涉案工程所欠工程款（具体数额已鉴定结论为准）及迟延给付工程款的同期贷款利息；二、本诉及反诉全部诉讼费用由荣科公司承担。庭审过程中，又将反诉请求第一项明确为：判令荣科公司向华蒙公司与***支付拖欠的工程款10145506.91元及利息（自2016年4月5日起至实际支付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定的事实：2013年9月26日，荣科公司与华蒙公司就锡林金街小区开发项目签订了两份《施工协议书》，约定：华蒙公司承建该小区A21、A22、A30、A31四栋楼房；承包方式为包工包料一次性包死的总承包（发包人认可的设计变更和现场签证材料可以增减调整，其他不作任何调整）；工程承包范围为施工图纸等设计文件范围内土建工程、装饰工程、室内安装工程（给排水、地暖、强电、弱电工程预埋管线、配电箱等），如图纸基础为毛石基础的楼座均变更为砼条形基础，此变更费用已经包含在合同价内；工期为2013年9月26日至2014年8月20日，质量标准为合格；工程造价A21号楼、A22号楼每平方米单价1100元，A30号楼、A31号楼每平方米造价1200元；工程进度款分阶段拨付，基础及主体工程45%、装修工程30%、结算完成后付20%、保修期满付5%（1、基础及主体完成，按照完成的建筑面积分三次支付进度款：第一次为基础完成至二层封顶、第二次为三层至四层封顶、第三次为主体结构全部完成，经发包人、承包人、监理公司验收合格一周内，并由承包人出具正规建筑发票后支付进度款；2、装饰工程分两次付款：装饰及安装工程量完成50%时支付一次、验收合格后支付一次，经发包人、承包人、监理公司验收合格交钥匙后，承包人提供正式建筑发票支付进度款，支付至全部工程价款的75%；3、全部工程竣工验收合格后开始结算，结算完成三十日内，由承包人提供全额的正规建筑发票，发包人扣留5%质保金后，拨付剩余工程款）；设计变更及现场签证约定为：设计变更及现场签证导致建筑面积增减的直接调整结算面积，不超过2000元的部分不调增也不调减；超过2000元的部分只调整材料价格，不执行内蒙古自治区2009年7月1日后的其他调整文件，调整部分结算价按照直接费计算不取费（计取税金）；设计变更部分的材料差参照锡盟建设工程造价管理站指导价进行调整，其他不予调整；合同价中已经包含了承包人应当缴纳的相关费用，如果有发包人代缴费用，在拨付工程进度款时一并扣除；承包人就涉案工程需向发包人交纳100万元履约保证金（A21号楼、A22号楼交纳40万元，A30号楼、A31号楼交纳60万元）；工程总造价的35%，由发包人用商品房抵顶承包人的工程款。

施工协议签订后，荣科公司与华蒙公司第三十项目部就以商品房抵顶工程款的事项签订了《补充条款》，约定”华蒙公司第三十项目部***在承建锡林金街（A21、A22、A30、A31）时，承诺销售总价为人民币916万元的商品房抵顶工程款，经双方协商确定为A30号楼南端起算第1单元、第7单元、第8单元的3至6层共计24套住宅约1992平方米，每平米均价按2800元计算；第6号第7号第12号第13号商铺约660平方米，每平米按5500元计算，共计人民币921万元，多出的5万元房子双方根据现实情况再行协商确定。房屋面积及总价以房产测绘部门实测为准。房款在拨付工程款时按照付款比例抵顶工程款，总房款在工程款支付75%时抵顶完毕。”该补充协议由荣科公司加盖合同专用章，华蒙公司第三十项目部加盖项目部章。

2014年7月12日，荣科公司与华蒙公司将包括涉案工程在内的锡林金街小区四期工程到建设工程管理部门备案。其中A31号楼属于四期工程第二标段，A22号楼、A30号楼属于第四期工程第三标段、A21号楼属于四期工程第四标段。备案的《建设工程施工合同》发包人均为荣科公司、承包人均为华蒙公司。备案合同约定的工期为2014年7月13日至2015年6月30日。备案合同约定的工程价款计价方式为固定单价合同，第二标段按照1191.51元/平方米进行结算，第三标段按照1273.71元/平方米进行结算、第四标段承包人自愿让利8%，按照1158.27元/平方米进行结算。调整工程价款因素为”由设计变更引起的工程量增减、经行政主管部门确认的招标人提供的工程量清单内项目或者数量有误、政策性调整。”

2014年4月份，***以华蒙公司第三十项目部名义对上述工程进行了施工，施工至2015年9月份因双方产生工程款支付纠纷而停工至今。2015年7月13日，华蒙公司为***补充出具了《授权委托书》，该委托书载明”委托人：内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司，法定代表人：云华，职务：董事长。受委托人：***，内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司第三十项目部经理。授权受托人全权处理华蒙公司第三十项目部内外事务。”停工时施工进度为A21号楼及A22号楼基本施工完毕，尚有少部分安装工程未完工，A30号楼及A31号楼主体基本完成，图纸中外挂楼梯未施工、装饰工程未施工。A21号楼、A22号楼的基础及阳台栏板在施工过程中均进行过变更，双方对此并无异议。为向荣科公司主张工程款支付，华蒙公司及***申请对涉案工程已完部分进行造价鉴定，考虑到A30及A31尚未完工，且双方签订的施工协议及备案合同中均约定了以固定单价进行结算，该院向双方当事人释明后将鉴定范围明确为”A21、A22两栋楼变更部分造价；A30、A31两栋楼按照相同定额标准分别鉴定已完工程量价款和图纸全部应完工程量价款，以计算涉案工程的完工比例”。鉴定人内蒙古新广厦项目管理有限公司接受该院委托，于2017年8月25日出具了《工程造价司法鉴定报告》（内新广造鉴2017第012号），该鉴定报告载明”A21号楼变更工程造价223761元，其中栏板变更造价29752元，基础变更造价19.4009万元；A22号楼变更工程造价22.3761万元，其中栏板变更造价29752元，基础变更造价19.4009万元；A30号楼已完工程造价639.7360万元，全部应完工程造价1202.8227万元；A31号楼已完工程造价694.4317万元，全部应完工程造价1302.2866万元”。经该院组织双方当事人对该鉴定报告质证，荣科公司对于A30及A31号楼土建工程中综合脚手架计量、垂运费计量、二次搬运及清理费计量提出了异议；华蒙公司及***对鉴定报告全部予以认可，未提出异议。鉴定人内蒙古新广厦项目管理有限公司针对荣科公司提出的异议，出具了书面的《补充说明》，载明”A30号楼全部土建工程、A31号楼已完土建工程、A31号楼全部土建工程经核对后均维持原造价；A30号楼已完土建工程造价计算有误，经重新核算调整为6020253元；合同中未约定事项（断桥铝窗造价不低于340元/平方米、阳台栏板只取直接费及材料差价、一二层地面为地板砖等）不作调整”。结合鉴定人最终鉴定结论，涉案A30号楼已完工程造价调整为638.7934万元，实际完工比例为53.108%（6387934元/12028227元=53.108%），A31号楼实际完工比例为53.324%（6944317元/13022866元=53.324%）。在确定涉案工程整体造价的过程中，荣科公司主张按照双方实际履行的施工协议书中约定的固定单价进行结算，华蒙公司及***则主张按照建设行政主管部门备案施工合同中载明的固定单价进行结算。该院通过先予执行程序将锡林金街小区A21及A22号楼已完工程移交荣科公司，并将华蒙公司及***施工现场清退，A21及A22号楼未完工程双方确认为：A21号楼屋顶老虎窗全部未安装（共计8扇老虎窗）；其余住户窗户已经安装但向阳部分窗户玻璃未打胶；水表已经购买但未安装（48块）；电表已经购买但未安装（53块）；开关、插座尚未安装；电线穿线未完成；暖气供水管道未加压测试；室外散水未进行施工。A22号楼楼屋顶老虎窗全部未安装（共计8扇老虎窗）；其余住户窗户已经安装但向阳部分窗户玻璃未打胶；水表已经购买但未安装（56块）；电表已经购买但未安装（52块）；室外散水未进行施工，消防箱已经购买但未安装。关于上述零星工程后续施工造价，华蒙公司及***主张按照本地市场价格结算，由于未完工程大部分为安装未施工，该部分造价只计人工费，室外散水未施工部分应计算人工费及材料费，上述零星工程造价为9780元（水表安装2880元、管道打压测试2400元、室外散水施工3500元、电表安装及电线穿管由***直接结算、消防箱安装800元、集分水器安装200元）；荣科公司主张按照其另行组织施工队对上述零星工程进行施工及A21、A22现存问题修复的实际支出进行结算，上述零星工程及维修造价为19.4376万元（散水施工24450元、其他收尾工程52116元、初验问题整改维修费13600元、中厅砌砖墙58110元、屋面返修改造施工费40000元、A21-4-502卧室顶棚改造费用6000元）。关于上述零星工程中”中厅补砌砖墙”的支出，***及华蒙公司主张双方曾在施工接洽过程中应荣科公司要求取消了”A21、A22二层以上户型内部内纵墙小垛砌体”，该部分不应再次计入为验收所作的施工范围，荣科公司则主张该接洽函所载明的砌体与”中厅砌筑砖隔墙”不属于同一施工部位。

关于涉案工程已付款。荣科公司则主张已经向***及华蒙公司支付2756.5342万元，工程款已经超付。***认可已经通过转账方式收到的工程款为686.5451万元，另有工程款489.0262万元系以建成商品房抵顶，加上向其他材料商及分包施工人的付款，共计1474.0538万元，对于涉案工程实际支付工程款1474.0538万元无异议。华蒙公司对于已经支付的工程款的意见与***一致。***对于已付款提出的异议如下：1、2014年7月4日，由***开具的商品房抵顶工程款收据4张，金额为943.6119万元，***认可开具收据的行为，但主张用于抵顶工程款的商品房并未交付施工人，故对此不予认可；2、预扣质保金134.8017万元，***主张其未对A30及A31号楼完成施工，且A21及A22号楼维修应当由荣科公司负责，故不应预扣质保金；3、对于代扣税金不认可，涉案工程应扣税金为127.3085万元，荣科公司预扣税金197.1010万元，对于多扣的697925元税金不予认可；4、对于荣科公司收取的承发包交易费38266元不予认可；5、对于荣科公司扣缴的农民工保障金38.6651万元不予认可；6、对荣科公司预扣的管理费不予认可，按照工程造价总额0.08%计取，认可扣除的19.5859万元，对于多扣除的19740元不予认可。7、对于荣科公司以车库抵顶A21及A22号楼地暖材料收据不予认可，该材料款属于重复入账，地暖施工的材料商已经在荣科公司抵顶了车库，又重复以材料款名义在荣科公司支取材料款78500元，故对于地暖材料78500元的收款收据不予认可；8、对于向荣科公司交纳的110万元保证金不予认可，***作为施工人向荣科公司交纳了110万元施工保证金，该账目应当由荣科公司返还；9、荣科公司向***退还的127287元不予认可，该款项既然记载为退还，但未实际向施工人支付（返还）；10、张永杰对A21、A22电气施工的工程款多入账了19.8万元，对于应当支付的电气工程款26.5万元予以认可，但收据载明金额为46.3万元，对于多入账的19.8万元不予认可；11、向闫文广支付的砖款多下账16.3万元，对此不予认可。收据显示收款金额为36.3万元，但闫文广已经从施工人处支取材料款20万元，荣科公司重复入账了16.3万元；12、由于施工过程中施工人曾委托马海波及胡占兵代领工程款，但已经自2015年9月21日撤销了对马海波的授权，并向荣科公司送达了书面的《撤销授权通知书》，荣科公司副总经理岳玉生于2015年9月22日签收，故对于2015年9月21日之后的所有经马海波处理的代领工程款收据均不认可；13、对于荣科公司挂账处理的92.7254万元不予认可，因为荣科公司并未实际向各材料商支付材料款，故施工人对此不予认可；14、对于2015年8月11日开具54万元收据不予认可，该款项未实际支付，且收款人未在授权范围内收取材料款；15、2015年8月4日开具的25.6655万元钢材款收据不予认可，涉案工程不可能实际使用如此大量钢材；16、对于2016年06月、07月、08月产生的电费13882元（6969元+4706元+2207元=13882元）不予认可，当时未进行实际施工，不可能产生如此数额的电费。

另查明，该院已经生效的（2016）内2502民初88号民事判决书及（2016）内2502民初1328号民事判决书中，均已经将***与华蒙公司关系认定为挂靠与被挂靠关系，即***借用华蒙公司资质承揽涉案工程的施工。华蒙公司并未实际派驻施工人员参与涉案工程建设，仅就涉案工程向***提供了资质。施工现场管理及施工进度掌控均由***本人负责。一审院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议焦点为：1、***与华蒙公司关系如何认定，2、涉案工程造价如何确定，3、对于涉案工程已付工程款争议部分如何认定，4、荣科公司是否遭受了损失，且损失数额如何确定。

***与华蒙公司关系的认定及相关合同效力的认定。***作为不具备施工资质的自然人，借用华蒙公司施工资质承揽荣科公司发包的涉案工程，其以华蒙公司第三十项目部经理身份负责施工相关事宜并实际承担施工相关权利义务，其在本案中具备实际施工人身份。其”代表”华蒙公司与荣科公司签订的所有施工协议均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。华蒙公司出借施工资质给***，其与***之间形成挂靠与被挂靠的关系，应当就涉案工程质量、保修责任等与***承担连带责任。华蒙公司与荣科公司签订的经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》同样因华蒙公司出借资质且未实际参与施工管理，违反了法律行政法规的强制性规定而无效。***主张其系华蒙公司项目部经理，相关行为属于职务行为的意见不具备事实及法律依据，该院对其该意见不予采纳。

关于涉案工程造价及应支付工程款数额的确定。双方施工合同约定的工程款结算方式为固定单价结算，但两组合同约定的结算单价并不相同。***主张按照华蒙公司与荣科公司在建设行政主管部门备案的建设工程合同进行结算，荣科公司则主张按照其与***实际履行的施工协议书进行结算。由于***系借用华蒙公司资质承揽涉案工程并进行施工，而华蒙公司并未实际参与施工，双方实际履行的也是签订于2013年9月26日的施工协议，故该院将双方该组施工协议作为双方结算工程款的依据。对***及华蒙公司主张按照备案合同结算工程价款的意见该院不予采纳。***与荣科公司签订的施工协议中约定A21号楼、A22号楼结算单价均为1100元/平方米，两栋楼建筑面积均为4114.6平方米，则A21及A22造价均为452.6060万元（4114.6平方米×1100元/平方米=452.6060万元）。鉴定意见中A21的变更工程造价为22.3761万元（阳台栏板变更29752元、基础变更19.4009万元）；A22变更工程造价为22.3761万元（阳台栏板变更29752元、基础变更19.4009万元）。由于双方在施工协议中已经约定”图纸基础为毛石基础的楼座均变更为条形砼基础，该变更费用已经包含在合同价内”，故该院对基础变更部分不再认定，仅对阳台栏板变更造价进行认定。故该院A21号楼造价认定为455.5812万元（452.6060万元+29752元=455.5812万元），A22造价与A21相同，亦为455.5812万元。双方协议中约定A30号楼结算单价为1220元/平方米，A30号楼建筑面积为7143.17平方米，则应结算总价为8714667.40元（7143.17平方米×1220元/平方米=8714667.40元），该工程实际完工比例为53.108%（638.7934万元/1202.8227万元=53.108%），本院将A30号楼工程造价认定为4628185.56元（8714667.4元×53.108%=4628185.56元）。双方协议中约定A31号楼结算单价为1220元/平方米，A31号楼建筑面积为7750.70平方米，则应结算总价为945.5854万元（7750.70平方米×1220元/平方米=945.5854万元），该工程实际完工比例为53.324%（6944317元/13022866元=53.324%），该院将A31号楼工程造价认定为5042239.59元（945.5854万元×53.324%=5042239.59元）。综上，该院认定涉案已完工程总造价为18782049.15元（455.5812万元+455.5812万元+4628185.56元+5042239.59元=18782049.15元）。已完工程应计取的质保金为939102.46元（18782049.15元×5%=939102.46元）。

该院通过先予执行程序将A21及A22号楼施工现场清退后，荣科公司继续对A21及A22号楼未完零星工程进行了施工，组织竣工验收后将该两栋商品房向购房业主交付使用。对于该部分零星工程的造价，该院认定如下：华蒙公司及***在撤离施工现场后，已经不再实际控制施工进度及实际施工人员，对于交接后实际施工内容及施工数量，该院以实际发生情况作为认定基础。荣科公司就上述零星工程（水表安装、商业消防设施安装、屋面瓦的瓦沿更换、暖气管道及集分水器检修及打压、卫生清理、检查井制作安装、涂料修补）实际支付工程款52116元；室外散水施工实际支出工程款24550元。荣科公司为了完成竣工验收，针对A21、A22号楼存在的问题进行整改所支出的费用（初验问题整改维修费13600元、中厅补砌砖墙58110元、屋面返修改造施工费40000元、A21-4-502卧室顶棚返修改造费用6000元）亦属于该工程竣工验收前正常支出，该院对此予以认定。上述零星工程的工程款由荣科公司自行向施工队支付，且已经全部支付完毕，故该194376元工程款应从应付工程款中扣减。综上，涉案已完工程综合应支付工程款总额为18587673.15元（18782049.15元-19.4376万元）。

关于涉案工程已付款争议部分的认定及涉案工程已付工程款数额的认定。针对***及华蒙公司就涉案工程已付款提出的异议，该院认定如下：1、***于2014年7月4日开具的商品房抵顶工程款收据943.6119万元，其开具收据时涉案工程尚未施工，但在施工过程中荣科公司通过向其交付商品房抵顶工程款，累计以商品房抵顶工程款489.0262万元，虽然抵顶商品房的范围与双方《补充协议》中约定的范围并不完全一致，但抵顶的房屋已经实际交付***或其授权的施工队及材料供应人，且***及荣科公司在明确反诉请求时对该部分房屋抵顶工程款的事实及抵顶数额均予以认可，故该院对荣科公司以建成商品房抵顶工程款489.0262万元予以认定。2、关于荣科公司预扣质保金134.8017万元，荣科公司预扣该数额的质保金系以涉案四栋楼完工时应付工程款计取5%得来，涉案的A21及A22号楼已经通过先予执行程序交予荣科公司，并已经实际向购房业主交付使用，但该两栋楼房尚未办理竣工验收手续，质保金返还条件尚未成就，且施工人的保修责任未被免除，故仍应当按照工程造价的5%计取质保金，即A21、A22应计取质保金455581.20元（911.1624万元×5%=455581.20元）；A30及A31号楼未施工完毕，也未向荣科公司交付，质保金亦应当计取，故该院以该两栋楼实际造价的5%计取质保金，即483521.26元（9670425.15元×5%=483521.26元）。综上，涉案四栋工程应计取质保金数额为939102.46元（455581.20元+483521.26元=939102.46元），该数额与***开具票据中的差额408914.54元（1348017元-939102.46元=408914.54元），荣科公司不得计取为质保金，计取的质保金939102.46元应在涉案工程办理竣工验收手续后，缺陷责任期满且质保金返还的其他条件成就时，返还予实际施工人***。3、关于荣科公司预扣税金197.1010万元，***及华蒙公司对于多扣的69.7925万元税金不予认可，由于涉案工程约定的工程款支付前提为完税且结算完毕，华蒙公司及***尚未缴纳应缴税款，且双方约定荣科公司可以代扣代缴，涉案工程尚不具备开具建安税完税发票条件，故该院对于荣科公司预扣税款予以认可，双方可在涉案工程完税后就代扣代缴税款部分再行核算，该院暂以预扣税款197.1010万元计算双方付款。4、关于荣科公司扣取的承发包交易费38266元，承发包交易费本应由中标单位缴纳，***挂靠华蒙公司承揽涉案工程，荣科公司将锡林金街小区承发包交易费分摊到各施工单位并无不妥，该费用属于施工单位的成本，该院对荣科公司扣取承发包交易费38266元予以认可，该费用可以冲抵涉案工程的工程款。5、关于荣科公司扣缴的农民工保障金38.6651万元，华蒙公司及***作为涉案工程的施工单位应当依法向建设行政主管部门保证金管理机构存缴，荣科公司代其缴纳后将其抵顶已付工程款于法有据，故该院对该款项认定为可以冲抵工程款，对于华蒙公司及***的抗辩意见不予采纳。6、对荣科公司预扣的管理费21.56万元中的19740元，由于***借用华蒙公司资质承揽涉案工程，荣科公司作为发包方将约定的挂靠费扣取后向华蒙公司支付，***对于不认可部分应当与华蒙公司另行结算，荣科公司扣取并向华蒙公司支付的管理费可以认定为已付工程款。7、关于***主张异议的地暖材料78500元收款收据，荣科公司按照施工单位指示向收款收据的持有人支付工程款或材料款，不负有审核票据真实性的义务，***主张涉案工程中地暖施工人员重复领取工程款，应当与该施工人另行通过诉讼结算其分包工程的相关款项，荣科公司向持票人支付的款项可以冲抵工程款。8、关于***主张的应由荣科公司返还的110万元施工保证金，双方均认可其实际缴纳的保证金为20万元，另外的90万元系以预付工程款的方式转为保证金，***并未实际支付，故该院对***实际支付的施工保证金认定为20万元。9、对于***不认可的记载为退还的12.7287万元施工保证金，该收据系荣科公司于2015年9月6日代付华蒙公司项目部管理人员工资，收据由***授权人员签字并加盖项目部章，故该院对于收据所载施工保证金127287元已经退还的事实予以认可，结合前述保证金退还金额的认定，荣科公司实际应退还的施工保证金数额为72713元。10、对***主张的A21、A22电气施工的工程款多入账19.8万元，该票据系2015年9月19日由胡占兵为电气施工人张永杰开具，该收据加盖了华蒙公司第三十项目部章，荣科公司代华蒙公司及***支付了分包工程的施工款，荣科公司已经实际将该款项支付，该款项可以冲抵工程款，故该院对于***的异议不予采纳，对于该收据所载金额本院认定为已付工程款。11、对于***主张的荣科公司向闫文广支付砖款多下账的16.3万元，该收据系***于2015年6月2日为闫文广开具，闫文广持该收据要求荣科公司付款，荣科公司按照收据金额代***支付了砖款，***则主张闫文广在华蒙公司项目部还支取过材料款，造成了重复付款。荣科公司作为发包人按照实际施工人指示为其代付材料款，按照材料商提供的收据金额付款，应当认定为支付工程款，至于***主张的材料商重复支取材料款的问题，可以通过另行诉讼予以解决，该院对其该项异议不予采纳。12、对于2015年9月21日之后的经马海波代领的工程款及材料款，***主张其授权马海波代为处理工程施工及工程款代领事宜，但其在2015年9月21日书面撤销了其对马海波的授权，荣科公司亦认可于2015年9月22日收到了撤销授权的书面通知。该院对华蒙公司及***的该项主张予以采纳，但经该院组织双方再次核对付款明细，未发现2015年9月22日后马海波经手的工程款及材料款收据，对于撤销之前的收据该院认定为系荣科公司向***及华蒙公司支付了工程款或材料款。13、对于荣科公司挂账处理的92.7254万元材料款及零星施工款，该款项均系***开具相关票据后，由材料商或者零星工程施工人持票到荣科公司支取款项，经该院核对具体付款情况，荣科公司已经实际支付材料商材料款及零星工程款27.2169万元，未支付的款项为65.5085万元。该争议的92.7254万元款项在荣科公司财务账簿中记载为应付款，且陆续向各材料商及零星工程施工人进行了支付，已经支付的27.2169万元应当计算为向***及华蒙公司支付了工程款；尚未支付的65.5085万元不能冲抵已付工程款，该65.5085万元由华蒙公司及***据实向材料商及分包施工人结算。14、对于2014年8月11日由胡占兵代领的54万元工程款，该收据款项实际由荣科公司支付45.6万元，尚有84000元未支付，该款项虽然未经***本人签字，但领款人系其授权人员，且收据由华蒙公司项目部开具，荣科公司按照收据进行付款，其实际支付的45.6万元应认定为已付工程款，尚未支付的84000元不认定为已付工程款。15、关于2015年8月4日开具的25.6655万元钢材款收据，荣科公司向收据持有人支付材料款时并不负有审查义务，***主张其授权人员马海波领取款项与工程实际使用情况不符，应当与其授权人员另行结算，荣科公司按照该收据支付的材料款可以冲抵工程款。16、关于***不认可的电费13882元，该电费发生时涉案A21、A22号楼工程及施工现场尚由***及华蒙公司掌控，其虽然主张当时并未施工，该期间所产生的用电消耗仍应由其承担，故该院对荣科公司代缴电费13882元认定为可以冲抵工程款。综上，荣科公司以直接支付、转账支付、商品房抵顶、代付材料款（分包工程款）、代扣代缴相关费用等方式，就涉案工程累计向华蒙公司及***支付工程款19017362.46元（含质保金939102.46元），另外暂扣税金197.1010万元，涉案工程的工程款已经超付，不存在欠付工程款的情况。

关于荣科公司是否因华蒙公司及***拖延施工及施工质量问题遭受损失。涉案工程的承、发包双方对于施工过程中施工方存在的资质借用情况均明知，双方对于合同无效的法律后果均有一定过错。***作为实际施工人承揽了涉案工程并实际进行了施工，华蒙公司仅提供了其施工资质而并未实际参与施工。***施工的A21、A22已经通过本院先予执行程序移交给荣科公司，且荣科公司完成零星后续施工后已经将房屋交付了买受人。由于荣科公司向买受人迟延交付房屋，已经累计支付了逾期交房违约金、过渡安置费等35.37万元，由于涉案A30、A31尚未完工，故该损失有进一步扩大的趋势。

关于本案本诉，由于双方签订的《施工协议书》因存在”借用资质”的违反法律、行政法规强制性规定的情形而无效，无效合同不存在解除的问题，故该院对于荣科公司要求解除双方施工合同的诉讼请求不予支持。***与华蒙公司系”挂靠”与”被挂靠”的关系，***作为实际施工人可以就其施工内容向发包人荣科公司结算工程款，但因其不具备施工资质，对于涉案工程未完部分亦不应由其继续施工。荣科公司要求华蒙公司及***将施工设备及材料撤离施工场地的诉讼请求，该院已经通过先予执行程序将其中A21、A22施工现场清退，并将A21、A22工程交付荣科公司。而A30、A31虽未完工，但由于***及华蒙公司已经不具备继续施工可能，在结算工程款后其应将施工材料及设备撤离施工现场，将工程及相关施工资料交还荣科公司，由荣科公司再行组织施工人员继续施工，故该院对荣科公司该项诉讼请求予以支持。关于荣科公司要求结算涉案工程的工程款的诉讼请求，该项诉讼请求与反诉请求具备牵连性，具体结算情况与反诉请求一并论述。关于荣科公司要求华蒙公司及***赔偿其损失50万元的诉讼请求，荣科公司因已完工程的工程质量及工期延误已经实际向房屋业主赔偿违约金及过渡费等35.37万元，该院对该实际产生的损失予以认定，对于荣科公司主张的损失进一步扩大的情况，由于其所为”扩大”的损失尚未发生，该院不予认定，其可待损失实际发生后另行向***及华蒙公司主张，该院对荣科公司该项诉讼请求在查明事实的范围内予以支持。

关于本案反诉，***作为实际施工人可以就其施工向发包人主张工程款结算及未付工程款的支付。但华蒙公司未参与实际施工，不能以承包人身份主张涉案工程款的支付。其与***之间就资质借用所产生的债权债务可以通过另行诉讼解决。***向荣科公司主张的工程款10145506.91元中，包括”履约保证金”110万元，该院为减少双方当事人诉累，将履约保证金一并处理。关于***主张返还的履约保证金110万元，该院查明其实际支付20万元，剩余90万元以预支工程款的方式转付。由于双方签订的施工协议无效，***可以主张对方返还基于该无效合同所取得的财产。双方互相抵顶后，该院认定荣科公司需要返还的保证金数额为72713元。关于涉案工程应支付工程款数额，该院前述已经认定为应付工程款总额为18587673.15元（含税），荣科公司已经支付的工程款数额为19017362.46元（其中含质保金939102.46元，实付款为1807.8260万元），工程款已经超付。荣科公司以超付的工程款冲抵应退还***的保证金后，仍然超付，故该院对***要求荣科公司就涉案工程支付工程款及欠付工程款利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司于本判决生效后10日内，将所有施工设备及材料撤离锡林金街小区工地（A30号、A31号）；二、被告（反诉原告）***、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司于本判决生效后10日内，赔偿原告（反诉被告）锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司损失353700元；三、驳回原告（反诉被告）锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）***、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，减半收取计4400元；反诉案件受理费82674元（已缴纳500元，缓交82174元至执行前）减半收取计41337元；鉴定费195000元，均由被告（反诉原告）***、内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司负担。

二审，根据当事人诉辩及庭审查证情况，本院认定如下：1、***以华蒙公司名义与荣科公司签订的二份四栋楼《施工协议书》，实为荣科公司借用华蒙公司资质，而后与承揽其工程承包人***共用，并由***承担费用通过荣科公司扣取给付华蒙公司。此外，四栋楼另签的三份备案《建设工程施工合同》，不仅承包标的远超之前所签合同范围（超11栋楼），而且***自述不知备案合同、华蒙公司称当时为荣科公司借用企业资质专门刻制了带有（1）号字样公章供其使用也不知备案事宜。由此，该合同的成立与备案，三方均不能佐证为共同意思表示、并通过招投标程序而后完成的签约与备案手续；2、双方诉争的履约保证金90万元，是荣科公司通过向***拨付工程进度款形式分三笔扣取的履约保证金，并由双方相互出具收据取代给付行为。经查实，原审法院认定的双方无争议已付款686.5451万元中不含此款。

本院认为，***以华蒙公司名义与荣科公司签订的二份《施工协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款规定，原审法院认定合同无效正确，予以确认。

二审，双方当事人诉争的主要焦点是，备案合同能否为工程款的结算依据、质量保证金返还条件是否成就、履行保证金返还数额是否正确、付款中扣减费用有无依据、赔偿与欠款诉求能否成立。

关于备案合同能否为结算依据问题。依据《招标投标法》第三条，国务院5号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，涉案住宅楼工程属招投标建设项目，应当依法履行招投标程序，并按中标价等内容签约与备案。本案，双方诉争的三份备案《建设工程施工合同》，对合同的成立与履行备案手续，三方均不能佐证为共同意思表示、并且通过招投标程序后完成的签约与备案手续。由此，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，***主张以上述合同作为四栋楼工程款的结算依据，于法无据，不予支持。原审法院以《施工协议》认定四栋楼已完工程总造价18587673.15元（18782049.15元-19.4376万元）正确，应予确认。

关于质量保证金返还问题。根据四栋楼已完工程总造价18587673.15元，并按合同条款以5%计取质保金是929383.66元，其中：A21号与A22号楼为445862.40元[（455.5812万元×2-19.4376万元）×5%]，A30号与A31号楼为483521.26元。双方诉争的质保金预留与返还问题，涉及A21号与A22号楼，原审法院早在2016年7月21日已裁定先予交付荣科公司，并由该公司自行完善甩项部分后投入使用至今。由此，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条规定，荣科公司继续预留此款已无事实与法律依据，不应当支持。对此，原审法院认定事实错误，既违背了双方所签《移交书》约定事项，也与上述规定不符，应纠正为，荣科公司返还***A21、A22号楼工程质量保金445862.40元。至于，A30号与A31号楼质量保证金能否返还问题，因该项工程尚未完工也未移交荣科公司，由此返还质保金条件不成就，不予支持。

关于履约保证金返还数额问题。履约保证金返还属***变更诉求后的事项，案涉合同业已被认定无效，荣科公司继续预留此款已无事实与法律依据，应当予以返还。对于诉争返还金额90万元，原审法院认定的已付款686.5451万元，经查实不包括争议款90万元，即意味之前双方通过给付工程进度款形式扣取履约保证金未能实现。由此，***主张返还缴纳未成形的履约保证金90万元，缺乏事实与法律依据，不予支持。但是，***以现金缴纳的履约保证金20万元，扣减管理人员工资12.7287万元，荣科公司应当返还履约保证金为72713元。

关于费用扣减有无依据问题。双方诉争费用因存在多笔多项内容，除原审法院认定无异议部分外，双方仍有争议的事项为：1、A21号与A22号楼基础变更价款。原审法院以双方所签《施工协议》条款，对此变更价款38.8018万元（19.4009万元×2）不作为工程量认定正确。***以此为合同外新增工程量要求结算工程款，于法无据、有违诚信原则，不予支持；2、A21号与A22号楼甩项扣减费用19.4376万元。***以原审法院扣减此款明显偏高要求改判，但其不能提交所谓合理扣减费用证据佐证，不予支持；3、税金。依据A21号、A22号、A30与A31号四栋楼已完工程总造价18587673.15元，并按税务部门以5.79%计取税费为1076226.28元（18587673.15元×5.79%）。双方诉争此款应否由荣科公司代扣代缴问题。本案，***虽为案涉工程的实际纳税主体，但因其属借用华蒙公司名义签约与施工，如由其自行办理完税行为有违规定，也不利工程后续办理房屋产权证等事宜，原审法院判决由荣科公司代扣代缴此款正确，但是该院认定的代扣代缴税费197.1010万元有误，应纠正为1076226.28元；4、农民工保障金。依据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区建设领域农民工工资保障交纳管理办法的通知》第三条第一款、第十五条第一项规定，农民工保障金的缴纳是在办理建设工程项目施工许可证之前，由建设单位与施工企业按一定比例分别预先向保障金管理机构指定的银行专户储存的专项资金；保障金的退还是在工程项目竣工前30天，由建设单位与施工企业填报退还申请表，并向劳动和社会保障行政部门提出保障金退还申请。由此，原审法院根据荣科公司代***已缴纳保障金38.6651万元的事实，判决抵顶其已付工程款正确。***若要求退还此款应当按规定向有关部门申请办理，而不应作为本案不同意扣款理由，对此不予支持。5、承包交易费38266元。该款项属有关部门依法收取的费用，且荣科公司业已缴纳，***主张不承担该项费用，但又无其他证据在案佐证，不予采信；6、管理费19740元。该费用属荣科公司代***已付华蒙公司管理费（21.56万元）中的有争议款项，因其不具有合法性，且已完成了付款行为，由三方另行解决；7、地暖材料78500元、电气款（46.3万元）争议部分19.8万元、砖款（36.3万元）争议部分16.3万元、挂账款92.7254万元（已付部分27.2169万元）、电费13882元、钢材款25.6655万元。上述争议款项经庭后组织当事人再次核实，除地暖材料与挂账款仍有异议外，其余无争议款项不再审理。对地暖材料款78500元，荣科公司基于***代理人马海波等人在收据上签字已付收款人，***主张该公司无权支付此款，理由不成立，不予支持。至于，双方争议的挂账款92.7254万元，荣科公司业已根据马海波等人签字已代付款27.2169万元，***不同意在已付工程款中扣减此款，于法无据，不予支持。但是，荣科公司作为***代付方账目上剩余的挂账款65.5085万元，因双方已经涉诉不易再实施代付行为，应当终止。

关于赔偿与欠款诉求问题。根据庭审已查明事实，案涉合同无效与履行不能，并非属单方过错行为所致，荣科公司作为工程发包人明知***不具有施工资质与能力而为之，也是造成工程迟延与履行不能原因所在。由此，依照《合同法》第五十八条规定，荣科公司主张的赔偿损失50万元，应以原审法院认定35.37万元，由双方按相互过错责任各自承担一半即17.6850万元。对欠款诉求能否成立问题。根据A21、A22、A30与A31四栋楼已完工程总造价18587673.15元，减去无争议已付款1474.0538万元、减去预留A30号与A31号楼质保金483521.26元、减去代扣代缴税金1076226.28元、减去代付农民工保障金38.6651万元、减去承包交易费38266元、减去已付华蒙公司管理费21.56万元、减去代付地暖材料78500元、减去代付电气款46.3万元、减去代付砖款36.3万元、减去挂账款92.7254万元中已代付27.2169万元、减去代付电费13882元、减去代付钢材款25.6655万元、减去***未上诉由原审法院认定的2014年8月11日胡占兵代领工程款45.6万元，结果为超付款项，故***主张给付余欠工程款，理由不能成立。华蒙公司未上诉视为服判，不作审理。

综述所述，***上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1404号民事判决第一项、第三项；

二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1404号民事判第四项；

三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1404号民事判决第二项为，上诉人***、原审被告内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限责任公司共同于本判决生效后十五日内一次性给付被上诉人锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司赔偿款176850元；

四、被上诉人锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性返还***履约保证金72713元；

五、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费8800元，一审法院减半收取计4400元，反诉受理费82674元（已缴纳500元，缓交82174元至执行前），一审法院减半收取计41337元，二审案件受理费89279元，共计135016元，由***负担80%即108012.80元，锡林浩特市荣科房地产开发有限责任公司负担20%即27003.20元；鉴定费195000元，由***负担80%即156000元，荣科公司负担20%即39000元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　程鹏皎

审判员　　娜日苏

二〇一八年八月九日

书记员　　陈墨颖

附：

1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2、《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”