韶关市曾扬广告有限公司、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤02民终2048号

上诉人（原审原告）：韶关市曾扬广告有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区十里亭镇五里亭帽峰大桥北侧桥旁第三幢楼房402。

法定代表人：曾文娟，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈明，广东磨铁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1966年9月6日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

***、***的委托诉讼代理人：钟伦辉，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。

上诉人韶关市曾扬广告有限公司（以下简称曾扬公司）与被上诉人***、***侵权责任纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾扬公司的委托诉讼代理人陈明，被上诉人***、***的委托诉讼代理人钟伦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曾扬公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判为支持曾扬公司的所有诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由***、***承担。事实理由：一、曾扬公司所提交的申请、《城市市容和环境卫生许可证》足以证实曾扬公司的广告发布权益属于经管理机构许可的合法权益。原审判决以曾扬公司未提交曾扬公司所发布广告的房屋的合法产权证为由，认定“曾扬公司不能证明其合法的民事权益受到侵害”属于认定事实错误。

韶关市城市综合管理局（以下简称市城管局）于2016年9月21日向曾扬公司发放《城市市容和环境卫生许可证》，载明许可事项为：根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》的第十条、第十一条、第十四条和第十七条规定，同意临时更换12.8m×5m、15m×5m广告牌画面二块。该许可证已经明确许可曾扬公司进行广告发布，足以证实曾扬公司所享有的广告发布权属属于合法权益，应当受到法律的保护。二、原审判决以曾扬公司未提交所发布广告的房屋产权证为由，否定市城管局作出的《城市市容和环境卫生许可证》的效力。在审理民事纠纷案件中，否认已经生效的具体行政行为的效力，属违法错误认定，应予纠正。首先，市城管局作出的《城市市容和环境卫生许可证》是属于该局作出的具体行政行为，该具体行政行为作出后即为有效的行政行为，在没有相关机关作出撤销该具体行政行为的情形下，该行政许可即为有效许可。原审法院在审理民事纠纷案件中，无权对具体行政行为的效力进行审查。本案中，原审应当直接将《城市市容和环境卫生许可证》作为认定事实的依据，即认定曾扬公司广告发布权的合法性，无需对行政机关作出该发布广告许可所在房屋产权的合法性进行审查。其次，在市城管局作出的《城市市容和环境卫生许可证》具体行政行为未被撤销前，该行政行为许可发布广告所在位置是否具有相关合法产权，并不能作为否认该行政行为效力的依据。退而言之，无论发布广告所在房屋是否有合法产权，曾扬公司基于具体行政行为而获得的行政许可，均合法有效。原审判决以曾扬公司未提交所发布广告的房屋产权证为由，否定市城管局作出的《城市市容和环境卫生许可证》的效力，进而否认曾扬公司所享有的合法权益，明显已经超越其民事诉讼“不告不理”的审判权限，以民事审判权否定已经生效的具体行政行为效力的认定，属违法错误认定,应予纠正。三、原审判决引用《中华人民共和国物权法》第七十七条规定作为否认曾扬公司合法权益的依据，属于适用法律错误。1.曾扬公司经合法许可，在所租用房屋房顶发布广告，只是增加对房屋楼顶的利用率，并未对所在房屋的用途进行变更。若按照原审法院该认定，在所有的城市住宅商品房中，只要有发布广告的情形(不论是楼顶还是房屋墙体)，而不论该商品房内的居民住宅使用情况，一并就应认定为经营性用房，明显有悖于事实逻辑、法律逻辑。2.原审法院基于上述错误认定，在未对房屋的现有使用情况进行查明的情况下，仅仅依据在楼顶发布了广告的事实，径直引用《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，认定曾扬公司将住宅改变为经营性用房，明显不当。四、曾扬公司所提交的照片可以证实***、***违法加建的房屋已经基本遮挡了曾扬公司的广告牌，侵犯了曾扬公司的合法权益。1.***、***未加建房屋前为一层房屋，曾扬公司在房屋的楼顶前侧、左侧所发布的广告牌四周无任何遮挡。以房屋所邻的三叉路任何一方向作为观察广告牌的参照位置，均醒目、清晰，没有任何遮挡。也就是在这样的周边环境位置条件下，曾扬公司才愿意承租该房屋楼顶，才愿意付出经济代价制作广告牌。同理，华闻公司才会与曾扬公司合作，利用该广告位发布广告。反向假设，如果在曾扬公司没有承租该房屋楼顶前，***、***的房屋就已经是四层板的层高，曾扬公司就不会租用该房屋楼顶用于发布广告。2.***、***违法加建至四层半后，已经超过了曾扬公司发布广告位所在房屋的层高，超出层数为一层半。根据照片可以显示，加建房屋后，曾扬公司所发布广告牌的三分之二已经被违法建筑遮挡。广告牌中的“帝豪装饰”四个大字只能看见三分之一的上部字体，该四个字体下面的所有广告语以及联系地址、电话等均完全被遮挡。曾扬公司所发布广告牌的高度为五米。***、***违法加建的房屋超出广告牌所在房屋的高度为一层半(约为4到5米之间)。同时，由于两栋房屋之间是相邻而建，没有任何空隙，因此，两者的高度差明确显示，***、***违法加建的房屋基本遮挡了曾扬公司所发布的广告牌，侵犯了曾扬公司的合法权益。3.发布广告的目的就是为了在无意识情形下，通过广告吸引群体的注意力，并且能使群体能在短时间内了解广告的内容(包括行业内容，联系地址、电话等)。曾扬公司所发布广告具有上述广告效应，由于***、***违法加建的房屋遮挡了邻屋楼顶的广告牌，导致了曾扬公司所发布的广告失去了广告效应。综合上述，曾扬公司所发布广告牌失去广告效应明显系因***、***的违法加建行为所导致，两者之间存在直接的因果关系。***、***违法加建的房屋已侵犯了曾扬公司的合法权益。五、曾扬公司所提交的《终止合同协议》可以证实，韶关市华闻传播有限公司与曾扬公司终止合作，就是因为曾扬公司所发布广告牌被遮挡，导致广告牌失去了原有的广告效应，所发布广告不能达到目的。同时，由于***、***的侵权，导致曾扬公司退还已收取的广告费用并且支付违约金。综上所述，就《终止合同协议》中所述的曾扬公司10万元应得广告费用的收入以及5万元的违约金损失系均因***、***的违法行为所导致，两者之间存在直接的因果关系。六、***、***在加建房屋时，明知其所加建的4层半的房屋会超过邻屋的高度。同时，***、***亦明知邻屋楼顶已经有广告牌存在。但是，***、***仍旧实施违法行为，放任侵权结果的发生。可见，***、***对损害结果的发生具有明显的主观过错，应承担侵权赔偿责任。请求二审法院在查清事实基础上，依法纠正原审错误，以维护曾扬公司合法权益。

***、***答辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.从物权法的角度，***、***建造房屋的行为，并没有妨碍曾扬公司广告牌的通风、采光和日照。曾扬公司的广告牌与***、***的建造行为，并不具有因果性，曾扬公司的广告牌与***、***的房屋是相互独立的主体，并不会因为建造广告牌的行为与***、***建造房屋的行为具有直接的因果性。且***、***建造房屋是否属于违法加建并不属于本案审理的范畴，违法加建的行为系行政机关管理的范畴。3.曾扬公司诉称***、***的建房行为影响其广告用途或广告效益，是虚拟的概念，***、***建造房屋的行为并不必然导致其广告的用途或者宣传效益，曾扬公司的理由不成立。请求依法驳回曾扬公司的请求。

一审法院认定事实：2013年9月13日，曾扬公司的法定代表人曾文娟与刘建英签订《楼顶权租赁合同》租赁韶关市浈××区××里亭帽峰大桥北侧引桥旁第一间楼顶，广告形式为户外广告牌。租金为年度租金15000元。租赁期限为5年，自2013年11月1日至2018年11月1日。2015年11月1日，曾扬公司与华闻公司签订《广告发布合同》，约定由曾扬公司（乙方）按照华闻公司（甲方）的要求在韶关市浈××区××里亭帽峰大桥北侧引桥旁第三幢楼顶，广告牌媒体形式规格12米×6米、8米×6米，广告媒体数量2块。广告发布期限为2015年11月1日至2018年10月30日，广告发布费用为人民币30万元，每年支付10万元，以三年的形式付清合同总价款。每期支付金额为10万元。在合同执行期间，乙方应保证所发布广告效应的持续性，如因乙方责任或者其他不可抗力之外的因素导致广告失去原有的宣传效应，或者甲方合同目的无法实现的，甲方有权终止合同，乙方应退还剩余期限的广告费用并支付违约金人民币5万元。乙方负责广告牌的喷绘制作及安装。2016年9月20日，曾扬公司向市城管局申请更新两块广告牌，2016年9月21日，市城管局向曾扬公司发放《城市市容和环境卫生许可证》，载有：设置张挂张贴/清运排放/拆除城市卫生设施的地点帽峰大桥北侧旁；用途：广告牌；有效期临时；许可事项：根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十条、第十一条、第十四条和第十七条规定：同意临时更换12.8M×5M、15M×5M广告牌画面2块。注意事项：必须严格按照许可事项设置张挂张贴宣传品，业主设置广告及牌匾必须征得相关产权人同意方可设置，并对设置、施工使用及养护中的安全负全部责任。韶关市浈江区十里亭镇五里亭村委会（以下简称五里亭村委会）出具证明，载有：位于韶关市浈江区十里亭镇五里亭帽峰天桥北侧到桥旁一幢楼房，该楼房属于ＸＸ森宅基地，现租给刘建英使用，其土地使用权归五里亭村委所有，可以使用该地所从事经营活动，办理营业证照注册登记。曾扬公司未提供韶关市浈江区十里亭镇五里亭帽峰天桥北侧房屋的土地使用权证或房屋所有权证。

另查明：2017年11月1日，韶关市浈江区市容市貌整治提升工作领导小组办公室（以下简称市容市貌整治办公室）向曾扬公司送达《关于清理广告的通知》，载有：根据韶关市政府关于开展市容市貌整治提升工作的要求，现需要对帽峰大桥路段节点的户外广告牌进行整治。贵公司位于帽峰大桥北侧旁楼顶的2处广告牌严重影响市容市貌，请贵公司配合我办工作，按规定于5日内进行整治拆除，否则，我办将按相关规定进行处理。

曾扬公司称2017年1月，***、***在未获得相关部门批准许可情况下，擅自违法对相邻房屋进行拆旧重建，将房屋楼层违法加建至四层板（已超过曾扬公司发布广告位所在房屋楼层），违法加建后的房屋直接遮挡了曾扬公司所发布的广告，导致相邻楼顶失去了广告用途，已发布广告失去原有的宣传效应。由于***、***的上述违法行为，导致华闻公司要求终止与曾扬公司签订的《广告牌发布合同》，并签订《终止合同协议》。依据《终止合同协议》约定，曾扬公司退回广告发布费用人民币10万元并赔偿违约金5万元。因***、***的违建行为侵害了曾扬公司的合法权益，导致曾扬公司巨大的经济损失。

曾扬公司提起本案诉讼，请求：1.***、***赔偿曾扬公司损失15万元；2.本案诉讼费由***、***承担。

一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。首先，法律所保护的是合法的民事权益。民事权益包括所有权、用益物权等人身、财产权益。曾扬公司未提供充分的证据证明其所发布广告的房屋有合法产权，即使是合法的住宅，曾扬公司在住宅的房顶经营发布广告业务的行为也违反了《中华人民共和国物权法》第七十七条“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”的规定，曾扬公司不能证明其合法的民事权益受到了侵害。其次，作为一般侵权责任的构成要件之一是违法行为与损害事实之间有因果关系。曾扬公司主张***、***违法加建房屋直接遮挡了曾扬公司所发布的广告，导致相邻楼顶失去了广告用途，已发布广告失去原有的宣传效应。最终导致曾扬公司退回广告发布费用人民币10万元并赔偿违约金5万元。但曾扬公司没有提供证据证明***、***加建房屋的行为属于违建行为，曾扬公司也未提供充分的证据证明***、***的加建房屋行为与曾扬公司的15万元损失之间有必然的因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。为此，曾扬公司应承担举证不能的不利后果。

一审法院判决：驳回韶关市曾扬广告有限公司的诉讼请求。

一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

另查明，2018年8月13日，曾扬公司向一审法院提供韶关市城市规划局于2018年8月8日给广东磨铁律师事务所内容为：“广东磨铁律师事务所：转来《广东磨铁律师事务所介绍信》已收悉，经核查，***、***未在我局办理相关房屋建设工程规划许可手续。”的《关于＜广东磨铁律师事务所介绍信＞的复函》。***、***对该函与本案的关联性有异议，认为未办报建手续与违法加建不能画等号。

本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对曾扬公司的上诉意见，本案争议焦点为：曾扬公司请求***、***赔偿的理由是否成立。

首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”和第一百五十三条：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”的规定，宅基地归集体所有，作为集体成员的农民享有使用权。这是宅基地使用权能够成为用益物权的根本。根据土地管理法和国家的有关规定，土地的利用必须符合国家对土地的用途管制。曾扬公司通过曾文娟与刘建英签订《楼顶权租赁合同》取得案涉租赁房屋楼顶使用权，从曾扬公司提供的五里亭村民委员会出具的《证明》可知，该幢楼房建设用地是宅基地，其使用权人并非出租人刘建英。曾扬公司亦未能证明刘建英已经依法取得该宅基地使用权，故根据现有证据不足以认定曾扬公司合法取得案涉租赁房屋楼顶使用权。

其次，曾扬公司提供市城管局发放给其的《城市市容和环境卫生许可证》，仅能证明曾扬公司申请在帽峰大桥北侧旁设立广告牌获得市城管局的临时许可，不能证明曾扬公司设立的案涉广告牌符合《城市市容和环境卫生管理条例》的规定。根据市容市貌整治办公室作出的《关于清理广告的通知》足以证明，曾扬公司设立的案涉广告牌严重影响市容市貌，被要求予以整治拆除（且已被整治拆除）。因此，曾扬公司主张其持有的《城市市容和环境卫生许可证》未被撤销前其设立的广告牌合法的理由不成立。

再者，案涉租赁楼房与***、***的房屋相邻，***、***在加建房屋过程中没有对相邻的案涉租赁楼房及楼顶的广告牌造成损害，也没有在处理截水、排水、通行、通风、采光等方面给曾扬公司造成妨碍或者损失，即没有违反《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”等法律规定的情形。至于***、***加建房屋行为合法与否，属于当地政府相关部门审查范畴，本院在本案中不作审理。

综上，现有证据不足以认定曾扬公司合法取得案涉租赁房屋楼顶使用权，曾扬公司主张其持有的《城市市容和环境卫生许可证》未被撤销前其设立的广告牌合法的理由不成立。***、***加建房屋行为对相邻的案涉租赁楼房（广告牌）没有造成损害，也没有在处理截水、排水、通行、通风、采光等方面给曾扬公司造成妨碍或者损失。曾扬公司请求***、***赔偿没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，曾扬公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由韶关市曾扬广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩文锋

审判员　　赖凯文

审判员　　庄少山

二〇一九年一月二十四日

书记员　　沈燕山