***、绵阳京东方光电科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终3356号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1989年5月20日出生,户籍地江苏省如东县。 委托诉讼代理人：**，四川**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳京东方光电科技有限公司，住所地：四川省绵阳高新技术产业开发区科发大道中段198号，统一社会信用代码91510700MA624MWF8Q。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京**（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人绵阳京东方光电科技有限公司（以下简称绵阳京东方公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初1383号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判定被上诉人提供视频是真实的，属法律适用错误。被上诉人并未提交视频资料的收到时间和收到方式的证据，被上诉人在一审中陈述收到的只有一张存储卡，不清楚视频的形成过程，没有原始载体能够核对，无法证明是哪里的***公司，视频中的时间显示是以车内手机屏幕显示时间，与车外图画具有相对独立性，不能确定是否进行拼接、剪辑，也没有原始文件可以对比，并不能确定其真实性，被上诉人提供的证据不能达到高度盖然性的标准；2.一审判决认定上诉人长期出入合肥的***公司，属于认定事实不清。一审证据无法认定上诉人出入的是合肥的***公司，当地是企业集中区，其中多家企业是上诉人业务对象，不能证明上诉人长期出入***公司。停车场显示系统中的“长期”存在歧义，上诉人进入***公司用的是访客卡；3.上诉人提交了与上海才烁公司的劳动合同、社保、工资流水以及公司出具的《在职证明》，足以证明其与上海才烁公司形成了稳定的劳动关系，上诉人的工作是销售顾问，主要工作是“目标制定、深挖行业及新客户”，销售公司的人事管理软件，上诉人一审庭审中陈述其去过五家***公司推广业务，与其工作内容、职责相符；4.2019年9月之后，上诉人虽有延迟报告的行为，但被上诉人认可其补发的材料，并继续发放竞业限制补偿金，实际变更了合同，不能据此认定上诉人违约；5.一审法院认定1434.98元为补偿金中被上诉人代扣的个人所得税，属于事实认定不清、适用法律错误，被上诉人在庭审中并未提供其为上诉人缴纳个人所得税的证据；6.《竞业限制协议书》中约定的限制期已经届满，一审判决继续履行属法律适用错误。 绵阳京东方公司辩称：1.一审判决关于上诉人已违反竞业限制义务的事实认定清楚，对于举证责任分配合理。从被上诉人提交的证据及上诉人在一审庭审中的自认可知，上诉人离职后多次长期出现在***的办公场所，上诉人对此并未作出任何合理解释，亦未提供任何证据证明其从事销售业务工作2.关于补偿金中的个人所得税扣缴事宜，被上诉人在一审中已向法院提交国家税务系统的个人所得税扣缴信息；3.上诉人从被上诉人处离职后加入***工作，并未实际履行竞业限制义务，一审法院要求其继续履行竞业限制义务并无不妥。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 绵阳京东方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行竞业限制义务；2.判令被告返还原告已向其支付的竞业限制经济补偿金215246.64元；3.判令被告向原告支付违反竞业限制义务违约金1076233.2元；4.判令被告支付原告因追究被告违约行为而产生的律师费125000元；5.判令被告赔偿原告经济损失5000000元；6.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告***于2017年7月17日入职原告绵阳京东方公司，与原告签订了劳动合同，合同期限为5年。该劳动合同对双方劳动权利义务等事项作了约定，其中被告的工作岗位为专业技术岗位。该劳动合同第十条第1项约定：“竞业限制1、乙方（即本案被告）在甲方（即本案原告）任职期间及解除或终止劳动合同之日起两年内均需接受竞业限制，……”被告入职原告公司当日，还与原告签订《员工任职保密协议书》，约定被告对在原告工作期间知悉的原告商业秘密及保密信息承担保密义务。同日，双方另行签订《竞业限制协议书》，就保守商业秘密、履行竞业限制相关事项作了明确约定，约定：竞业限制期限为两年，自双方解除或终止劳动合同之日起开始计算；竞业限制的相关单位包括***、彩虹集团、和辉光电、**等；竞业限制补偿金标准为乙方解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的50%（税前），且不低于劳动合同履行地最低工资标准，个人所得税（如有）由甲方扣缴；竞业限制期限内，劳动者应每月书面向甲方汇报自己的就业情况，首次就业汇报时间为劳动合同解除或终止之日的当月28日前；乙方违反汇报就业义务的，视为乙方违反竞业限制义务，应按本协议约定承担违约金及其他法律责任；如乙方违反本协议约定，应当承担如下违约责任：1.退还甲方已支付但乙方违反竞业限制义务期间的竞业限制补偿金；2.承担甲方已支付竞业限制补偿金的5倍的违约金；3.赔偿甲方追究乙方违约责任而支付的包括但不限于律师费、调查费、差旅费、诉讼费等费用及给甲方造成的其他经济损失；4.继续履行竞业限制义务。 被告与原告建立劳动关系后，被安排在原告公司ＣＶＤ科／ＥＮ部／ＥＶＥＮ工厂／Ｂ11部门担任副科长职务。2019年2月，被告向原告提出离职，获得原告批准。同年3月27日，原告向出具了解除劳动关系证明，确认双方自2019年3月27日解除劳动合同。当日，被告向原告书写了《离职承诺书》，承诺按原告公司要求办理离职手续、做好交接工作，并承诺严格遵守公司保密制度，保守公司商业秘密。被告离职时，经双方核对确认，应付被告竞业限制期间（24个月）的补偿金共计为215246.64元，每月补偿金为8968.61元。其后，被告在2019年4月至9月期间，每月通过电子邮件向原告汇报就业情况，告知原告其尚未就业，并提供了被告本人各月填写的《就业情况汇报说明》，原告按照约定的补偿金标准8968.61元按月向被告银行卡支付竞业限制补偿金，在扣除代扣代缴税款1434.98元后，每月实际支付7533.63元。2019年9月24日，被告与案外人上海才烁人力资源服务有限公司（以下简称上海才烁公司）签订劳动合同，约定双方自2019年9月23日起建立劳动关系，劳动合同期限至2022年9月30日止，被告工作岗位为顾问，工作地点为上海，根据业务需要用人单位可以变更其工作地点。事后，被告未将其就业情况向原告汇报，原告仍继续按照约定按月向被告支付补偿金。2020年6月8日，原告向被告发送电子邮件，催促其从本月起按时进行就业汇报并在2020年6月11日前将此前未完成的就业汇报补充提交。后经原告催促，被告陆续向原告补交了《就业情况汇报说明（2019年9月23日至2020年6月9日）》、其与上海才烁公司签订的劳动合同及上海才烁公司营业执照、该公司为被告缴纳社保费用的相关资料，原告继续向被告按月发放补偿金。此后各月，被告经原告提示或催促后继续通过电子邮件向原告报告就业情况，每月的《就业情况汇报说明》中均注明其工作单位为上海才烁公司，工作内容为：目标制定、深挖行业及新客户。其中，被告提交的最后一份汇报说明的落款时间为2021年4月10日，汇报说明有效期限为2021年2月24日至4月10日。原告于2021年4月15日向被告支付了最后一月的补偿金。2021年3月底，绵阳京东方公司收到他人邮寄的举报视频资料，根据举报人提供的视频显示，被告在2021年3月16日、17日、19日、22日的每日上午7点30分许和3月18日上午9点20分许，驾驶其私家车辆（牌号为苏Ｆ6××××）进入“***”公司旁停车场，持牌刷卡出该停车场后，通过手机扫码进入“***”公司，该停车场智能收费屏幕显示该车辆属“长期”。 另查明，1.原告绵阳京东方公司系案外人京东方科技集团有限公司、绵阳科技城发展投资（集团）有限公司为建设“第6代AMOLED（柔性）生产线项目”而在四川省绵阳市设立的项目公司，该公司于2016年12月20日成立，经绵阳市市场监督管理局核准登记。该生产线于2019年7月15日顺利量产并交付；2.案外人***科技有限公司于2018年11月17日发布公告，决定与他人共同投资在安徽省合肥市建设“第6代AMOLED（柔性）生产线项目”，并于同年9月17日在合肥市成立合肥***科技有限公司，该生产线产品点亮时间为2020年12月7日；3.2021年5月，原告绵阳京东方公司与北京**（上海）律师事务所签订民事委托代理合同，委托该律师事务所代理其与被告***劳动争议案，约定一阶段律师代理费为50000元（不含6%的增值税），同月26日，原告支付了一审代理费53000元，并开具了增值税发票。 一审法院认为，原告绵阳京东方公司与被告***于2017年7月17日建立劳动关系时签订《竞业限制协议书》，对***离职后所负的履行竞业限制义务作了约定，该协议属当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应自觉遵守并严格履行各自的合同义务。原被告双方的劳动关系自2019年3月27日起解除，***在2019年4月至9月期间每月向原告绵阳京东方公司报告其未就业，并提供了其户籍地如东县村民委员会出具的《未就业证明》，双方对被告***在该期间履行竞业限制义务无争议，予以确认。对于双方争议的被告***自2019年9月23日就业后是否违反竞业限制义务。首先，根据***所提供的证据，***于2019年9月23日即与上海才烁公司建立劳动关系并于同年9月24日补签劳动合同，但此后长达数月内***并未按约定向绵阳京东方公司报告其就业情况。自2020年6月8日起，在经绵阳京东方公司多次催促后，***方陆续向绵阳京东方公司补交了2019年9月23日至2020年6月9日期间《就业情况汇报说明》及其与上海才烁公司签订的劳动合同、社会保险缴纳信息等相关资料。此属被告***未及时履行就业报告义务，违反了双方所签订的《竞业限制协议书》，亦有违诚实信用。其次，案涉《竞业限制协议书》明确约定竞业限制的单位包括***公司，而根据原告绵阳京东方公司所提供的举报视频资料，被告***于2021年3月16日、17日、19日、22日每日上午7点30分许和3月18日上午9点20分许，驾驶其私家车辆（牌号为苏Ｆ6××××）进入“***”公司旁停车场，持牌刷卡出该停车场后进入“***”公司。***对其本人出现在前述视频中无异议，虽然其对视频的形成时间有异议，认为视频本身未显示录制日期，但该视频当场录制了手机显示的时间，视频录制内容完整，且***在庭审中亦认可其曾经去过五家***公司，但并未提供相反证据否定该视频形成时间的真实性，故该视频真实性可以确认。根据该视频中停车场智能收费屏幕显示，***的私家车辆停放在***公司旁停车场属长期客户，由此表明***进入***公司并非属临时或短期办理相关事务，而系经常性行为。至于***进入***公司是基于何种原因、是否从事了违反竞业限制的相关工作，***应对此承担举证责任。***辩称，其与上海才烁公司建立了劳动关系并在该公司担任销售顾问、其到***公司系从事销售工作，但***并未提供其实际从事销售工作的相关证据，比如上海才烁公司对其发出的销售工作安排、其与***公司等客户单位进行销售业务联系的往来函件、通知或签订的销售合同等，而***所提供的其与上海才烁公司签订的劳动合同及该公司营业执照、该公司为其缴纳社保费用的相关证据均不能证明其实际在上海才烁公司工作。庭审过程中，被告***对其长期在***公司旁停放车辆、多次进入***公司行为的解释为：其作为上海才烁公司工作人员前往***公司联系摊销上海才烁公司开发的人力资源管理相关软件，但***向绵阳京东方公司提交的《就业情况汇报说明》载明其在上海才烁公司的工作岗位为销售顾问，工作内容为目标制定、深挖行业及新客户。一般而言，销售顾问的工作主要在于为单位销售工作提供咨询或指导意见，以拓展更多新客户，而***却长期出入于***公司，不向其他客户开拓业务，与其销售顾问的工作职责和目标任务明显相悖。故***该解释不合常理，难以令人信服。综合前述事实和理由，***的行为违反了《竞业限制协议书》约定竞业限制义务，依法应当承担相应违约责任。 至于***应承担的违约责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。”之规定，结合本案案情和原告的诉讼请求，***应向绵阳京东方公司退还违反竞业限制义务期间的竞业限制补偿金，向绵阳京东方公司支付违约金，并继续履行竞业限制义务。至于应退还竞业限制补偿金的数额，***违约行为发生在2019年9月24日与案外人上海才烁公司签订劳动合同后，期限为18个月零3天，根据本案案情，确定按18个月计算，***应退还绵阳京东方公司已付竞业限制补偿金161434.98元（8968.61元×18月）。虽然绵阳京东方公司每月实际向***支付的竞业限制补偿金为7533.63元，但差额部分系绵阳京东方公司依法代扣代缴被告***个人所得税，故该差额部分仍应计入***实际收入。至于应付违约金的数额，案涉《竞业限制协议书》约定，***违约按已支付竞业限制补偿金的5倍支付违约金，属当事人真实意思表示，该约定合法有效，***应向绵阳京东方公司支付违约金1076233.2元（8968.61元×24月×5）。至于绵阳京东方公司所主张的律师费和其他经济损失，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”之规定及双方所签《竞业限制协议书》约定，但诉讼过程中，绵阳京东方公司提供的证据证明其已产生律师费为53000元，予以支持。绵阳京东方公司主张判令被告***赔偿其律师费125000元、其他经济损失5000000元，证据不足，予以驳回。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第九十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***继续履行与原告绵阳京东方光电科技有限公司于2017年7月17日签订的《竞业限制协议书》约定的竞业限制义务；二、***于本判决生效后五日内退还原告绵阳京东方光电科技有限公司已付竞业限制补偿金161434.98元；三、***于本判决生效后五日内向绵阳京东方光电科技有限公司支付违约金1076233.2元；四、***于本判决生效后五日内赔偿绵阳京东方光电科技有限公司律师费53000元；五、驳回绵阳京东方光电科技有限公司其他诉讼请求。 二审中，上诉人***提交南通市妇幼保健院的检查报告单及南通市第一人民医院的出院记录，拟证实2019年9月因其妻子生病住院，上诉人为照顾其妻子故未能按时向被上诉人绵阳京东方公司汇报其工作情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，且不能达到上诉人的证明目的。二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人***是否违反竞业限制义务。根据被上诉人绵阳京东方公司提供的视频资料能够证实上诉人***在2021年3月的连续五个工作日上午进入同一家竞业限制单位“***”公司，上诉人虽对该证据的真实性提出异议，但未提能供相反证据否定该证据的真实性，故对被上诉人提供的视频资料应予采信。在被上诉人已对上诉人存在违反竞业限制行为进行了初步举证的情况下，考虑到被上诉人的举证能力和一般常识，上诉人应对其未违反竞业限制约定举证并作出合理说明，而上诉人仅凭其提供的与后者的劳动合同、社保缴纳记录、工资流水等证据，并不足以作为其没有违约的反证，对其出入***公司的行为亦没能作出合理解释，也不能说明其在上海才烁公司的具体工作内容，且上诉人2020年6月9日及之后作出的就业情况汇报说明中均载明其从2019年9月24日与上海才烁公司签订劳动合同后作为销售顾问工作地点都在上海市，其工作地点及职责与审理查明的其长期出入同一“***”公司明显不符，上诉人则应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定上诉人违反竞业限制义务，承担相应违约责任，并无不当，上诉人所持其不构成违约的主张，与审理查明的事实不符，本院不予支持。上诉人***在二审中所提交的证据仅能证实其妻子生病住院情况，与上诉人在此期间应按约向被上诉人汇报工作情况无关，故对上述证据，本院不予采信。根据《竞业限制协议书》的约定，被上诉人绵阳京东方公司向上诉人***支付竞业限制补偿金，个人所得税由被上诉人代为扣缴，该部分费用亦为上诉人所得补偿金的组成部分，故上诉人应退还的经济补偿金及违约金应以8968.61元为标准进行计算。案涉《竞业限制协议书》约定的两年竞业期限已经届满，协议理应终止，上诉人***不应继续受其约束，故一审判决上诉人继续履行，存在不当，应予纠正。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条的规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初1383号民事判决第二、三、四项，即“二、***于本判决生效后五日内退还原告绵阳京东方光电科技有限公司已付竞业限制补偿金161434.98元；三、***于本判决生效后五日内向绵阳京东方光电科技有限公司支付违约金1076233.2元；四、***于本判决生效后五日内赔偿绵阳京东方光电科技有限公司律师费53000元”； 二、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2021）川0792民初1383号民事判决第一项，即“一、***继续履行与原告绵阳京东方光电科技有限公司于2017年7月17日签订的《竞业限制协议书》约定的竞业限制义务”； 三、驳回绵阳京东方光电科技有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取强制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　向　茜 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十月二十七日 书记员　***