云南民鼎建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终164号

上诉人（原审被告）：云南民鼎建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市穿金路764号云南印象主题文化小区一期48幢1单元401室。统一社会信用代码：91530000589620594K。

法定代表人：冯自祥，董事长。

委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月30日生，彝族，初中文化，个体户，住云南省永仁县。

被上诉人（原审原告）：王光斌，男，1985年7月21日生，彝族，中专文化，个体户，住云南省永仁县。

共同委托诉讼代理人：曹有安，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南永仁县鑫碧建筑工程有限公司。住所地：云南省永仁县永定镇板桥箐64号。统一社会信用代码：915323270958435018。

法定代表人：段春梅，执行董事。（未到庭）

原审被告：李忠成，男，1954年3月6日生，彝族，小学文化，农民，住云南省永仁县。

上诉人云南民鼎建筑工程有限公司（以下简称民鼎公司）因与被上诉人***、王光斌、原审被告云南永仁县鑫碧建筑工程有限公司（以下简称鑫碧公司）、李忠成建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2021）云2327民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

民鼎公司上诉请求：一、撤销原判，驳回***、王光斌的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“李忠成与***口头约定，混凝土以600元方计，施工方式为包工包料，其余内容未明确约定。***、王光斌将1号沟渠工程实际施工完成后，李忠成与***、王光斌再次口头约定，施工工程价款以业主审定价格确定，***、王光斌负责工程价款12%的税费及12%的管理费”不符合事实。被上诉人与李忠成协商时，双方约定“承包方式是包工包料，按照施工混凝土方量计算，每立方600元，并由***一方负责承担12%的税费和12%的管理费，最终结算价由***与民鼎公司结算后报业主方审定”，被上诉人***只是与李忠成进行一次口头约定，并未进行着两次，一审判决认定双方两次口头约定不符合事实。2.一审判决对民鼎公司与云南互新通路桥工程有限公司（以下简称互新通公司）之间的债权转让不予认定是错误的。被上诉人***在承揽云南互新通路桥工程有限公司（以下简称互新通公司）永仁猛虎工程项目时，领用着互新通公司跟建联公司订购的石粉、碎石、红砖、水泥、机制砂等建材合计107,015.16元，被上诉人差欠互新通公司的债务于2021年9月18日由互新通公司转给民鼎公司，被上诉人***收到通知后没有支付给民鼎公司，一审判决对该事实不予认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人虽然承揽1号沟渠工程，双方口头约定按施工混凝土方量计算，每立方600元，被上诉人共计施工480立方，合计28.8万元，另外，施工中还增加堡坎工程，做了110多方，但堡坎的单价没有谈。工程结束后，二被上诉人没有与民鼎公司办理结算，民鼎公司应付工程款是多少暂时无法确定，一审判决没有查清该事实就直接以民鼎公司与业主烟草公司的审计结算价格确定被上诉人的总工程款，这不符合双方的约定。2.被上诉人尚有差欠上诉人民鼎公司的材料款没有支付，上诉人民鼎公司有权在应付给被上诉人的工程款中扣减，一审判决只认定扣减本案中被上诉人使用民鼎公司向建联公司订购的建材44,600元，但对被上诉人在承揽互新通公司永仁猛虎工程项目时，领用着互新通公司跟建联公司订购的石粉、碎石、红砖、水泥、机制砂等建材合计107,015.16元却不予扣减，这是不合法的，被上诉人在猛虎工地使用互新通公司向建联公司订购的建材，被上诉人已经与建联公司办理对账，其签字认可差欠材料款的事实，被上诉人差欠互新通公司的债务由互新通公司转给民鼎公司，并且已经通知被上诉人。民鼎公司与互新通公司的债权转让行为，符合《民法典》545条规定，该转让行为合法有效；民鼎公司有权根据《民法典》第568条规定在应付给被上诉人的款项中抵扣，一审判决不予抵扣是错误的。被上诉人承揽民鼎公司他的么项目，双方没有结算，应付工程款数额暂时无法确定，被上诉人还有差欠民鼎公司的款项未支付，民鼎公司有权在应付的工程款中扣减。请依法改判。

***、王光斌答辩称：第一，答辩人承担的税费及管理费已经远远超出合理范畴，答辩人与李忠成口头协商，案涉工程的工程款以验收审定价为基础，扣除税费及管理费后向答辩人全额支付，而税费和管理费并未明确约定，因答辩人急需本案工程款支付案涉工程差欠的16万余元材料款，故而不得已在一审庭审时认可了上诉人关于税费及管理费的主张，即在应付工程款中扣除12%税费及12%管理费。事实上工程款税费及行业内提起的管理费均不可能达到各12%的比例。工程款税款，小规模纳税人为3%；一般纳税人最高也只到9%，而在工程领域中，管理费一般是5%，按答辩人与李忠成在其他工地的约定，管理费也只是6%-7%。故本案由答辩人承担的税费及管理费已远远超出合理范畴，请二审法院酌情调低答辩人承担税费及管理费的比例。第二，云南互新通路桥工程有限公司的债权转让行为无效，故上诉人主张的抵销行为无效，首先，答辩人并非云南互新通路桥工程有限公司的债务人，上诉人受让互新通路桥工程有限公司的债权，从根基上就是无效的，债权转让的合法前提，在于债权人对债务人享有合法、有效、到期的债权，而答辩人从未差欠云南互新通路桥工程有限公司任何款项，故云南互新通路桥工程有限公司不享有答辩人的任何债权，转让行为自然无效。相反，在承建猛虎项目过程中，云南互新通路桥工程有限公司从未向答辩人支付任何工程款，答辩人已准备在另案中对云南互新通路桥工程有限公司提起诉讼，也就是说答辩人是云南互新通路桥工程有限公司的债权人而非债务人。其次，答辩人在永仁建联商贸有限责任公司的材料款已全部付清，并由建联商贸有限责任公司出具收款收据，答辩人也不差欠永仁建联商贸有限责任公司任何款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人认可一审判决结果，但请二审法院酌情调低答辩人承担税费和管理费的比例。

鑫碧公司、李忠成未到庭，也未提交书面意见。

***、王光斌向一审法院起诉请求：1.请求三被告支付***、王光斌138,988元工程款；2.请求判令三被告承担本案的诉讼费用。

一审认定事实：***、王光斌是合伙关系。鑫碧公司的法定代表人段春梅是李忠成的儿媳，李忠成与建联公司的法定代表人李忠胜系兄弟关系。2021年1月6日，永仁县宜就镇他克村民委员会（以下简称他克村委会）与民鼎公司签订《工程建设施工合同》，合同约定他克村委会接受民鼎公司对永仁县工程的投标，合同价为1095349.12元，承包人的项目经理：顾鹏辉，工程质量符合达到国家及行业相关工程质量标准，一次性验收合格，并在专用合同条款中约定项目不允许分包。之后，李忠成在民鼎公司中标的一号沟渠工程中处理相关事务，并将一号沟渠工程包给***、王光斌实际施工。2021年6月22日，他克村委会、云南省烟草公司楚雄州公司永仁县分公司、云南双铭工程造价咨询有限公司对民鼎公司中标的他克他的么项目区工程进行审核，并作出工程结算审核对比表，表中载明他的么1号沟渠工程实际完成的工程价款为465288.06元，审定工程价款为465072.54元。2021年6月25日，云南双铭工程造价咨询有限公司做出竣工结算审计报告，报告载明：项目地点他克村委会1-4组，项目内容新建管网1条、新建沟渠3条，工期履行情况为2021年1月8日开工，2021年4月19日完工，于2021年5月28日通过县级验收。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。第五百零三条规定，无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。本案中，李忠成在与***协商施工合同时，未提交民鼎公司的书面授权的委托书，但民鼎公司在***、王光斌履行施工合同时允许***、王光斌使用其预订的建材，在工程审计后替***、王光斌支付农民工工资，在本案诉讼过程中出具委托书追认李忠成系其公司1号沟渠项目的负责人，被告民鼎公司的上述行为应视为对李忠成代理行为的确认，故李忠成与***、王光斌签订施工合同的行为，其法律后果应由民鼎公司承担。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，本案建设工程施工合同的相对人是***、王光斌及民鼎公司，李忠成与鑫碧公司的法定代表人段春梅虽是公媳关系，但***、王光斌无证据证明民鼎公司将工程分包给鑫碧公司施工，***、王光斌要求鑫碧公司、李忠成支付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备资质的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同认定无效。第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。***、王光斌与李忠成协商签订的建设工程施工合同是李忠成代表民鼎公司签订，民鼎公司中标后，明知承包合同约定中标的工程不允许分包，却将工程分包给无施工资质的***、王光斌施工，***、王光斌与民鼎公司之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定自始无效，对建设工程施工合同的无效，***、王光斌及民鼎公司对合同无效具有同等过错，但双方之间关于工程款结算方面的约定对双方当事人有约束力，因业主方即永仁县宜就镇他克村委会对***、王光斌所实际施工的1号沟渠工程的审定价格为465,072.54元，根据***、王光斌与民鼎公司确认的工程款支付方式，***、王光斌的工程款：46,507,254元－代付工人工资167,000.00元－止水带款2900元－税费55,900元－管理费55,900元－建联公司材料款44,600元，合计138,772.54元。综上所述，***、王光斌的诉讼请求，部分予以支持，现依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由民鼎公司于判决生效后十五日内支付***、王光斌工程款138,772.54元；二、驳回***、王光斌的其他诉讼请求。案件受理费3080元，适用简易程序依法减半收取1540元，由民鼎公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审中，经征询到庭当事人对一审认定案件事实的意见，民鼎公司认为，一审判决认定“***、王光斌将1号沟渠工程实际施工完成后，李忠成与***、王光斌再次口头约定，施工工程价款以业主审定价格确定，***、王光斌负责工程价款12%的税费及12%的管理费”的事实错误，正确的事实是：第一，双方当时口头约定包工包料，施工混凝土按方量计算，每立方600元，由***一方负责12%的税费以及12%的管理费，最终的结算价是由***与民鼎公司结算后报业主方审定，并没有进行过第二次口头约定；第二，施工工程价款由***与民鼎公司结算后，再报给业主方审定，不是由业主方直接审定。同时认为一审判决遗漏认定了***在永仁猛虎工程项目中差欠云南互新通公司的材料款107,015.16元，2021年9月18日云南互新通公司将该债权转让给民鼎公司，并依法通知了***的事实。***、王光斌认为，一审判决认定“李忠成与***、王光斌再次口头约定，施工工程价款以业主审定价格确定，***、王光斌负责工程价款12%的税费及12%的管理费”的事实错误，当时并没有约定税费及管理费的具体比例，税费及管理费的具体比例是双方在结算过程中协商达成的。

针对双方当事人的提出的异议，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于民鼎公司提出异议的部分，因民鼎公司在一审提交的答辩状中明确陈述案涉工程由***、王光斌包工包料进行承揽，价格按照业主审定的价格定，故民鼎公司认为施工工程价款由***与民鼎公司结算后，再报业主方审定的事实与其在诉讼过程中自认的事实不一致，且没有证据证明该主张。至于口头约定是一次还是两次，对本案的处理没有实质影响。对于民鼎公司认为遗漏认定的案件事实，因其主张的债权转让与本案不属同一法律关系，且***、王光斌对于债权转让的事实不予认可，故一审对其主张的债权转让款没有从案涉工程款中扣减并无不当。对于***、王光斌对12%的税费及12%的管理费的比例提出异议，因***、王光斌对其在结算过程中按12%的税费及12%的管理费进行结算并无异议，因此其二人提出的异议不能成立。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。对于一审认定的本案法律事实，本院予以确认。

归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：案涉工程价款应当如何确定，案涉工程价款中是否应当扣除民鼎公司主张的债权转让款107,015.16元。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，民鼎公司与***、王光斌约定，工程价款按照业主审定的价格确定，一审判决按照双方约定的方式确定工程价款符合法律规定。民鼎公司没有提交证据证明***、王光斌在案涉工程中完成的工程量与业主审定的工程量不符的事实，故民鼎公司的上诉主张不能成立。双方当事人对一审判决从确定的工程价款中扣除的相应款项并无异议，故对一审判决最终确定的民鼎公司应支付给***、王光斌的工程价款138,772.54元予以确认。民鼎公司上诉主张的债权转让款与本案不属同一法律关系，且***、王光斌对于债权转让的事实不予认可，故一审对其主张的债权转让款在本案中不予扣减并无不当。***、王光斌未提起上诉，故其答辩要求酌情调整税费和管理费比例的主张本院不予审查。

综上所述，上诉人民鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3080元，由上诉人云南民鼎集团有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　龚艳波

审判员　　李发连

二〇二二年三月十一日

书记员　　潘丽萍