殷朝伟、王光斌等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省永仁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云2327民初911号

原告：殷朝伟，男，1973年12月30日生，彝族，初中文化，个体户，住云南省永仁县。

原告：王光斌，男，1985年7月21日生，彝族，中专文化，个体户，住云南省永仁县。

被告：云南民鼎建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市穿金路764号云南印象主题文化小区一期48幢1单元401室。统一社会信用代码：91530000589620594K。

法定代表人：冯自祥，男，执行董事。

被告：云南永仁县鑫碧建筑工程有限公司。住所地：云南省永仁县永定镇板桥箐64号。统一社会信用代码：915323270958435018。

法定代表人：段春梅，女，执行董事。

被告：李忠成，男，1954年3月6日生，彝族，小学文化，农民，住云南省永仁县。

三被告共同委托诉讼代理人：张绍坤，男，云南宇锋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告殷朝伟、王光斌与被告云南民鼎建筑工程有限公司（以下简称民鼎公司）、云南永仁县鑫碧建筑工程有限公司（以下简称鑫碧公司）、李忠成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月28日立案后，于2021年10月26日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告殷朝伟、王光斌，被告鑫碧公司的法定代表人段春梅，被告民鼎公司、金碧公司、李忠成共同的委托诉讼代理人张绍坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告殷朝伟、王光斌向本院提出诉讼请求：1.请求三被告支付原告138988元工程款；2.请求判令三被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2021年1月初，云南省永仁县实施他克村委会他的么片区烟叶生产基础设施建设项目，2021年1月6日被告民鼎公司与永仁县宜就镇他克村民委员会（以下简称他克村委会）签订了《工程建设施工合同书》，后民鼎公司将该工程分包给被告鑫碧公司，后李忠成找到二原告，表示把该工程中的1号沟渠分包给二原告施工，被告李忠成承诺大家都是朋友，先好好把工程干出来，绝不会让二原告吃亏，考虑到大家平时关系较好，当时未签订任何协议，二原告于2021年1月15日开始入场施工，在施工过程中被告鑫碧公司不给二原告协调，二原告垫付了过路费2万元、修施工便道垫付1.5万元，由于施工过程中不可预料的费用太多，导致施工方产生严重的亏损。2021年4月完工，工程完工后，被告鑫碧公司与永仁县烟草公司烟田办进行了工程结算，实际工程款为465288元。2021年8月，二原告与被告鑫碧公司进行了结算，被告鑫碧公司应该支付二原告465288元，被告鑫碧公司在二原告不同意的情况下，强行扣除税费55900元、管理费55900元、止水带2900元、建联商贸材料款44600元、工人工资167000元，剩余138988元未支付。致使二原告差欠宜就材料款无钱支付，二原告多次与被告鑫碧公司协商，被告鑫碧公司找其他理由不进行支付。经过多次协商，双方未达成一致意见。因为二原告与被告鑫碧公司就工程款发生争议，二原告向相关部门查找相关材料时发现，被告民鼎公司与永仁县宜就镇他克村民委员会签订的《工程建设施工合同书》内明确规定，该项目不允许分包，被告民鼎公司私自将项目分包给被告鑫碧公司进行施工，后被告鑫碧公司扣取相关费用后，剩余的工程尾款不进行支付，被告民鼎公司应该承担连带赔偿责任，同时具有支付工程款的义务。综上所述，被告鑫碧公司、被告李忠成将工程分包给二原告进行施工，工程结束后，二被告不及时将剩余工程尾款进行支付，被告民鼎公司私自将项目进行分包，应承担相应的支付义务。现原告特提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。

被告民鼎公司、鑫碧公司、李忠成共同辩称，原告起诉部分案件事实不属实。1.原告诉称民鼎公司将工程分包给鑫碧公司不属实，他的么片区烟叶生产基础设施建设工程是民鼎公司中标的工程，民鼎公司未将工程分包给鑫碧公司。原告诉称施工中不可预见因素太多，导致施工方产生严重亏损不属实。民鼎公司中标该工程，委托李忠成为项目负责人，原告在本项目前曾多次从李忠成处承揽工程做，双方关系较好，这次原告又跟李忠成提出要求承包1号沟渠做，双方协商一致，由原告承揽1号沟渠，包工包料，承揽价格按照业主审定的价格定，由原告负责承担12%的税费和12%的管理费，因双方关系较好，未签订承揽合同，该工程实行的是包工包料，原告施工的盈亏与被告无关。原告诉称原告与鑫碧公司进行结算，鑫碧公司应付给原告的工程款465288元，鑫碧公司强行扣除税费、管理费、材料费，剩余13988元未付不属实。原告在1号沟渠施工中，为方便原告施工，被告李忠成同意原告从永仁建联商贸有限责任公司（以下简称建联公司）处领用民鼎公司跟建联公司订购的水泥、砂等建材款44600元，另外原告施工用的止水带2900元也是民鼎公司垫付，原告还差欠民工工资，民鼎公司又为其垫付167000元民工工资。该工程系民鼎公司承包，与鑫碧公司无关，民鼎公司未将工程分包给鑫碧公司，鑫碧公司也未与原告进行结算。2.原告要求三被告支付138988元的诉讼请求不能成立。被告鑫碧公司与该项目无关，也未与原告签订任何合同，原告无权要求鑫碧公司承担支付工程款责任。被告李忠成系该工程项目负责人，代表民鼎公司处理工程事务，该职务行为的后果由民鼎公司承担，不应由李忠成个人承担，原告也无权要求李忠成承担责任。原告未与民鼎公司办理结算，应付工程款是多少暂时无法确定，原告要求支付138988元的诉讼请求不能成立。原告尚欠民鼎公司的材料款未支付，民鼎公司有权在应付给原告的工程款中扣减：（1）他克他的么工地，原告使用民鼎公司订购的建材44600元，民鼎公司垫付止水带款2900元，民鼎公司为原告垫付民工工资167000元，另外原告还应承担该项目的税费和管理费，上述费用原告未付给民鼎公司；（2）原告在承揽云南互新通中桥工程有限公司（以下简称互新通公司）永仁猛虎工程项目时，领用了互新通公司跟建联公司订购的石粉、碎石、红砖、水泥、机制砂等建材合计107015.16元，原告差欠互新通公司的债务于2021年9月18日由互新通公司转让给民鼎公司，原告收到通知后未支付给民鼎公司。综上所述，原告承揽民鼎公司他的么项目，但双方未结算，应付工程款数额暂时无法确定，原告还欠民鼎公司的款项未支付，民鼎公司有权在应付原告的工程款中扣减。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人有争议的事实和证据，本院依法认定如下：

双方当事人争议的事实：原告与鑫碧公司之间是否存在合同关系；被告李忠成是否代表鑫碧公司将工程包给原告；本案建设工程施工合同涉及的施工合同的具体内容。

针对争议的事实，原告殷朝伟、王光斌提交的证据：1.宜就镇他克村委会出具证明一份，欲证明原告殷朝伟、王光斌是1号沟渠的实际施工人。2.他克他的么审核定案表复印件一份，欲证明1号沟渠的审定价是465072.54元。3.云南民鼎集团有限公司增值税发票二张，欲证明民鼎公司应付永仁县宜就健滨建材门市169000.88元建材款的事实，但不能证明原告主张的费用系由鑫碧公司付款。4.永仁建联商贸公司收款收据复印件一份，欲证明殷朝伟支付建联公司材料款（即互新通公司猛虎工程项目）151516元-36909元（水泥账户）=114707元，原告未欠建联公司钱。5.一号沟渠结算单复印件，欲证明原告与被告鑫碧公司结算，结算款是465288元。6.《工程建设施工合同书》复印件，欲证明实际履行合同的是原告殷朝伟、王光斌与被告鑫碧公司，不是被告民鼎公司，被告民鼎公司将工程分包给被告鑫碧公司施工。7.原告的身份证复印件，欲证明二原告的身份情况。8.结算清单复印件，欲证明工程与鑫碧公司有关，鑫碧公司的法定代表人段春梅与原告进行了结算，扣除税费12%、管理费12%，未付款为336500元。

对原告殷朝伟、王光斌提交的证据，本院依法认定如下：证据1、7，证明了原告欲证事实，本院依法予以采信；证据2与本院依职权调取的证据一致，证明了1号沟渠经审定工程价款的事实，本院依法予以采信，被告关于1号沟渠工程业主未审定的主张与本院查明的事实不符，本院依法不予采纳；证据3证明了民鼎公司与永仁县宜就健滨建材门市购买建材的事实，但无法认定与本案的关联性，本院依法不予采信；证据4，因不是支付本案涉案款项，与本案无关联性，本院依法不予采信；证据5、8，证据未显示结算的当事人姓名，且无其他证据佐证，不能证明原告主张的其与被告鑫碧公司结算1号沟渠工程价款的事实，本院依法不予采信；证据6，证明了民鼎公司与永仁县宜就镇他克村民委员会签订《建设工程施工合同》并约定权利义务的事实，本院依法予以采信，但不能证明原告主张的被告民鼎公司将工程分包给被告鑫碧公司施工的事实。

针对争议的事实，被告民鼎公司、鑫碧公司、李忠成提交的证据：1.被告营业执照复印件、2.法定代表人身份证明复印件，欲证明民鼎公司、鑫碧公司的基本情况及诉讼主体资格。3.授权委托书复印件（2021年10月15日），欲证明李忠成是民鼎公司永仁县宜就镇他克他的么1号沟渠项目现场施工负责人，全权负责该项目的施工管理、结算等与该项目有关的事宜。4.永仁建联商贸有限责任公司结算单复印件、永仁建联商贸有限责任公司情况说明复印件，欲证明殷朝伟在他的么项目中领用了民鼎公司向建联公司订购的建材合计44600元未付款项。5.《购销合同复印件》、证明复印件、云南农信网电子回单复印件、收条复印件，欲证明互新通公司在猛虎项目中向建联公司订购砂石等建材的事实。6.永仁建联商贸有限责任公司结算单复印件、永仁建联商贸有限责任公司说明复印件，欲证明原告在承揽互新通公司猛虎项目中领用了互新通公司向建联公司订购的建材合计107015.16元，未支付款项。7.债权转让协议书复印件、债权转让通知书复印件、邮寄通知书凭证复印件、签收通知书照片复印件，欲证明互新通公司将殷朝伟差欠的债务107015.16元转让给民鼎公司的事实。8.永仁建联商贸有限公司证明（2021年11月2日），欲证明原告殷朝伟提交的2021年8月6日建联公司提交的收款收据是2021年9月8日殷朝伟到建联公司找出纳高文会，要求高文会开具一张收据用于跟互新通公司结算，时间开成8月6日，故建联公司出纳高文会根据殷朝伟的要求开具了一张收据，实际殷朝伟未付着该款项，建联公司对此不知情。

对被告民鼎公司、鑫碧公司、李忠成提交证据，本院依法认定如下：证据1、2，证据来源合法，内容客观真实，本院依法予以采信。证据3，虽出具委托书的时间晚于工程验收时间，但此工程系民鼎公司中标，殷朝伟系通过李忠成承接工程，在履行施工合同的过程中，原告使用了民鼎公司订购的建材，民鼎公司替原告支付农民工工资，且民鼎公司现以委托书的方式明确确认李忠成系民鼎公司1号沟渠工程的现场施工负责人，故本院依法对被告李忠成代表民鼎公司与原告签订施工合同的事实予以认定。证据4，因证据证明了原告使用被告民鼎公司材料款的事实，本院依法予以采信。证据5、6、7、8，因与本案无关联性，本院依法不予采信。

针对争议的事实，本院依职权调取了以下证据：1.永仁县××镇××区竣工结算报告复印件（含基本建设工程结算审核定案表、工程量审核对比表），证明1号沟渠工程的工程价款情况。2.永仁县宜就镇2020年度烟叶生产基础设施建设他克他的么项目区验收报告复印件（含现场验收表），证明涉案工程验收情况。3.永仁县宜就镇2020年度烟叶生产基础设施建设他克他的么项目区工程建设施工合同书，证明永仁县宜就镇他克村民委员会与民鼎公司签订施工合同的情况。4.对永仁县烟田办工作人员纳德海的询问笔录，证明李忠成与殷朝伟在参与涉案工程的情况。

对本院依职权调取的证据，本院依法认定如下：证据1、2、3、4中与本院查明事实相符的部分，本院依法予以采信。被告民鼎公司、鑫碧公司、李忠成提出的证据1、2、3与本案无关联性的意见，本院依法不予采纳。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院依法认定本案法律事实如下：

原告殷朝伟、王光斌是合伙关系。被告鑫碧公司的法定代表人段春梅是被告李忠成的儿媳，被告李忠成与建联公司的法定代表人李忠胜系兄弟关系。2021年1月6日，永仁县宜就镇他克村民委员会（以下简称他克村委会）与民鼎公司签订《工程建设施工合同》，合同约定他克村委会接受民鼎公司对永仁县××镇××区工程的投标，合同价为1095349.12元，承包人的项目经理：顾鹏辉，工程质量符合达到国家及行业相关工程质量标准，一次性验收合格，并在专用合同条款中约定项目不允许分包。之后，李忠成在民鼎公司中标的一号沟渠工程中处理相关事务，并将一号沟渠工程包给殷朝伟、王光斌实际施工。2021年6月22日，他克村委会、云南省烟草公司楚雄州公司永仁县分公司、云南双铭工程造价咨询有限公司对民鼎公司中标的他克他的么项目区工程进行审核，并作出工程结算审核对比表，表中载明他的么1号沟渠工程实际完成的工程价款为465288.06元，审定工程价款为465072.54元。2021年6月25日，云南双铭工程造价咨询有限公司做出竣工结算审计报告，报告载明：项目地点他克村委会1-4组，项目内容新建管网1条、新建沟渠3条，工期履行情况为2021年1月8日开工，2021年4月19日完工，于2021年5月28日通过县级验收。

另查明，民鼎公司中标后，李忠成在民鼎公司中标的1号工程项目中处理了相关事宜，并将民鼎公司中标的他的么项目区中的1号沟渠工程交给殷朝伟、王光斌施工，其与殷朝伟、王光斌未就1号沟渠工程的施工事宜签订书面合同，李忠成与殷朝伟口头约定，混凝土以600元/方计，施工方式为包工包料，其余内容未明确约定。殷朝伟、王光斌将1号沟渠工程实际施工完成后，李忠成与殷朝伟、王光斌再次口头约定，施工工程价款以业主审定价格确定，殷朝伟、王光斌负责工程价款12%的税费及12%的管理费。现原告殷朝伟、王光斌所施工的1号沟渠工程经过验收并已交付使用。2021年10月15日，民鼎公司出具委托书，委托书载明：民鼎公司委托李忠成为其在永仁县宜就镇他克他的么1号沟渠项目现场施工负责人，全权负责该项目的施工管理、结算等与该项目相关的事宜。殷朝伟、王光斌与民鼎公司在庭审中确认，民鼎公司在工程审计完工后替殷朝伟、王光斌支付了农民工工资167000元、止水带款2900元，明确殷朝伟的工程款应当扣除的税费为55900元、管理费为55900元；明确殷朝伟在他的么项目中领用了民鼎公司向建联公司订购建材的建材款合计44600元。因殷朝伟除本案涉案工程的施工外，还从李忠成处承接其他公司的工程项目，李忠成要求在应付给殷朝伟、王光斌的工程中扣除其他公司项目中殷朝伟应付的工程款，殷朝伟不同意，双方无法达成协议，李忠成拒不与殷朝伟结算，导致纠纷发生。

双方当事人争议的焦点：原告殷朝伟、王光斌要求被告民鼎公司、鑫碧公司、李忠成承担支付工程款责任的诉讼请求是否成立。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条的规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。第五百零三条规定，无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。本案中，被告李忠成在与原告殷朝伟协商施工合同时，未提交被告民鼎公司的书面授权的委托书，但被告民鼎公司在原告殷朝伟、王光斌履行施工合同时允许原告殷朝伟、王光斌使用其预订的建材，在工程审计后替原告殷朝伟、王光斌支付农民工工资，在本案诉讼过程中出具委托书追认被告李忠成系其公司1号沟渠项目的负责人，被告民鼎公司的上述行为应视为对被告李忠成代理行为的确认，故被告李忠成与原告殷朝伟、王光斌签订施工合同的行为，其法律后果应由被告民鼎公司承担。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，本案建设工程施工合同的相对人是原告殷朝伟、王光斌及被告民鼎公司，被告李忠成与被告鑫碧公司的法定代表人段春梅虽是公媳关系，但原告殷朝伟、王光斌无证据证明被告民鼎公司将工程分包给被告鑫碧公司施工，原告殷朝伟、王光斌要求被告鑫碧公司、李忠成支付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备资质的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同认定无效。第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。原告殷朝伟、王光斌与被告李忠成协商签订的建设工程施工合同是被告李忠成代表被告民鼎公司签订，被告民鼎公司中标后，明知承包合同约定中标的工程不允许分包，却将工程分包给无施工资质的原告殷朝伟、王光斌施工，原告殷朝伟、王光斌与被告民鼎公司之间的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定自始无效，对建设工程施工合同的无效，原告殷朝伟、王光斌及被告民鼎公司对合同无效具有同等过错，但双方之间关于工程款结算方面的约定对双方当事人有约束力，因业主方即永仁县宜就镇他克村委会对原告殷朝伟、王光斌所实际施工的1号沟渠工程的审定价格为465072.54元，根据原告殷朝伟、王光斌与被告民鼎公司确认的工程款支付方式，原告殷朝伟、王光斌的工程款：465072.54元－代付工人工资167000.00元－止水带款2900元－税费55900元－管理费55900元－建联公司材料款44600元=138772.54元。

综上所述，原告殷朝伟、王光斌的诉讼请求，本院部分予以支持，现依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、由被告云南民鼎集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告殷朝伟、王光斌工程款138772.54元。

二、驳回原告殷朝伟、王光斌的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3080元，适用简易程序依法减半收取1540元，由被告云南民鼎集团有限公司负担（于本判决生效后十五日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判员　高　丽

二〇二一年十一月二十四日

书记员　张云玲