起**与云南民鼎（集团）有限公司、**合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终498号 上诉人（原审原告）：起**，男，1966年10月16日出生，彝族，小学文化，农民，住***。 委托诉讼代理人：起春映，男，1980年5月7日出生，彝族，住***，公民身份号码：×××35,系起**弟弟，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，***天衡法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南民鼎（集团）有限公司（原云南民鼎建筑工程有限公司），住所地：昆明市盘龙区铂金大道城市公园广场1幢10层1xxx号，统一社会信用代码：91530000589620xxxx。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：**，男，1971年10月25日出生，汉族，住***。 原审第三人：元谋丰源劳务有限公司，住所地：********街，统一社会信用代码：91532328094679xxxx。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原审第三人：***林业和草原局，住所地：******萃芸街，统一社会信用代码：11532328MB1521xxxx。 法定代表人：***，系局长。 委托诉讼代理人：张绍坤，云南宇锋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人起**因与被上诉人云南民鼎（集团）有限公司（以下简称“民鼎公司”），原审被告**，原审第三人元谋丰源劳务有限公司（以下简称“丰源公司”）、***林业和草原局（以下简称“***林草局”）合同纠纷一案，不服云南省***人民法院（2022）云2328民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 起**的上诉请求：撤销原审判决，改判由民鼎公司支付上诉人工程欠款186083.94元。事实与理由：一、关于上诉人与被上诉人签订的《建筑、水利工程分包经营合同书》中对施工实际工程量计算方式的约定；上诉人与被上诉人签订的《建筑、水利工程分包经营合同书》的第四条约定“工程分包价为暂定价款，最后是以实际的工程量进行结算”，可以证明合同中的报价款719953.48元，仅仅属于暂定价款，而不属于涉案工程的最终价款。同时根据《建筑、水利工程分包经营合同书》的第七条约定“工程价款按照丙方所报的固定单价结算，不受任何因素的影响，工程量以实际发生量为准”。上述合同约定均能证明，上诉人与被上诉人之间的分包合同约定的工程分包价为暂定价款，最后是以实际的工程量进行结算。二、实际工程量应按照***林草局审计过的工程量计算；原审法院审理时，上诉人向原审法院提交的***大哨林场基础设施建设工程结算表，属于在工程完工之后，被上诉人云南的工程负责人**向上诉人提供，该结算表中载明的工程款合计为905039.82元，能够证明实际发生工程量的价款。并且，涉案的工程是由***林草局发包给被上诉人，实际施工人为上诉人为客观事实。根据上诉人申请原审法院向***林草局调取的，***大哨林场附属工程建设项目决算审核报告、竣工结算审核报告书等相关证据，可以确切看出***大哨林场基础设施建设项目竣工结算后，***林草局向被上诉人拨付的工程总价款，能够得出工程实际的施工总量。上诉人作为此次项目建设的实际施工人，在与被上诉人签订的《建筑、水利工程分包经营合同书》第五条第1项约定可以看出，上诉人是按照***大哨林场基础设施建设项目投标文件工程量及图纸内全部内容进行施工，且明确约定了最后以实际发生工程量为准。故本案的实际施工量，应当以***林草局审计过的工程量为准，实际施工人的施工工程总价款应以905039.82元计算。原审法院未查明涉案实际发生工程量，仅仅判决被上诉人支付上诉人工程欠款18709.60元，属于认定事实不清，判决不公。 民鼎公司答辩称：上诉人提出实际工程量按照***林草局审计认定的工程量为905039.82元无事实法律依据。上诉人无证据证明该项主张，工程完工后经过结算确认的总工程价为719953.48元，扣减已支付的款项，尚欠金额为13709.67元。双方所签合同明确了分包项目，不存在增加工程量的事实。请求驳回上诉，维持原判。 **口头答辩称：上诉人**不符合事实，工程已经过验收、结算，并经丰源公司代理人进行确认，不存在增加工程量的事实。 丰源公司认为其不清楚双方之间的争议。 ***林草局认为其已**工程款，对起**的上诉不作答辩。 起**一审的诉讼请求：判令民鼎公司支付差欠大哨林场基础设施项目工程款186083.94元，由***林草局在欠付工程款的数额范围内承担连带给付责任。 原审法院经审理确认的本案事实是：2015年12月1日，民鼎公司与***林草局签订了《***大哨林场基础设施建设项目施工合同》，约定：***林草局将大哨林场水泵房及管道更换维修工程、蓄水坝塘防渗整修及聚水工程、蓄水池建设工程、住宿区改造工程承包给民鼎公司施工，合同价为1630556.46元，施工工期90天。2015年12月31日，民鼎公司（乙方）与丰源公司（丙方）签订《建筑、水利工程分包经营合同书》，约定：乙方将该工程项目的所有工程分包给丙方经营，分包经营方式为包工包料，合同对工程质量要求、安全责任、工程分包暂定价款、工程内容、结算付款方式以及违约责任等内容进行了约定。合同第四条约定工程价款由丙方报价，具体为：***林草局大哨林场水泵房及管道更换维修工程60039元、蓄水坝塘防渗整修及聚水工程236599.58元、蓄水池建设工程195314.9元、工人住宿区改造工程228000元，最后以实际工程量进行结算。以上价款已包含材料费、人工、机械设备费，管理费和利润，安全文明措施费，临时设施费，其他总价措施项目费，二次搬运费，旧房拆除费，规费等。第五条第1项约定工程内容为***大哨林场基础设施建设项目投标文件工程量及图纸内全部内容，最后以实际发生工程量为准。合同第七条结算方式及付款方式约定：工程价款按丙方所报价的固定单价结算，不受任何因素影响，工程量以实际发生量为准。付款方式：***林草局大哨林场水泵及管道更换维修工程总价60039元，丙方主材进场，乙方付给丙方30%工程款，其余按工程款进度付款；蓄水坝塘防渗整修及聚水工程总价236599.58元，蓄水池建设工程195314.9元，工人住宿区改造工程22800元，付款方式均为按丙方当月所完成的工程量结算价的80%付款。各项工程完工初验后付至总价款的80%，留置20%的工程款审计完毕之后经建设方组织工程终验合格，在确认丙方已经**工人工资的前提下，扣除5%工程保修金一次性**所欠工程款。该合同系起**借用丰源公司资质与民鼎公司签订，该工程项目由起**实际施工。合同签订后，起**组织工人施工该项目工程，民鼎公司的项目负责人**先后向起**支付工程款共计701243.88元。涉案工程于2016年2月20日竣工验收，民鼎公司于2019年11月3日报送结算资料，报送结算总价款为1790676.89元，2020年7月18日，经云南森晶工程造价咨询有限公司审核，涉案工程审定结算金额为1696229.86元，审减金额为94447.03元。***林草局向民鼎公司拨付工程款共计1696229.86元，具体情况如下：2015年12月4日拨付815000元、2016年3月25日拨付25万元、2016年12月2日拨付25万元、2017年12月26日拨付给民鼎公司25万元；2020年12月7日拨付给民鼎公司131299.86元。 原审法院归纳的本案争议焦点为：一是起**主体是否适格；二是起**诉请的工程款应如何计算。 关于争议焦点一，原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案纠纷系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：(五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:“……。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，起**为自然人，不具备承包工程的资质和条件，其借用丰源公司的名义与民鼎公司签订《建筑、水利工程分包经营合同书》，承包涉案项目工程，该承包经营合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。起**与民鼎公司之间的分包经营合同无效，根据查明的事实，起**作为实际施工人，组织施工完成涉案项目工程，该工程经过竣工验收，故起**以实际施工人的名义起诉，其主体适格。关于争议焦点二，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，因民鼎公司和起**之间的分包经营合同无效，双方应据实结算涉案项目工程款。根据起**与民鼎公司签订的合同第四条约定：水泵房及管道更换维修工程60039元、蓄水坝塘防渗整修及聚水工程236599.58元、蓄水池建设工程195314.9元、工人住宿区改造工程228000元。上述工程总价合计为719953.48元，民鼎公司已向起**支付了701243.88元工程款，剩余18709.60元工程款未支付。对起**主张双方应以实际工程量进行结算，工程量有增加，涉案项目工程款应按照905039.82元计算的诉讼请求，其仅提交未经双方确认的结算表，未提交其他证据材料予以佐证；且经起**申请到***林草局调取证据材料后，亦无法证实双方对涉案项目工程量进行增加或对涉案项目工程款在双方合同约定外进行过变更、确认的事实，本案应依据现有在案证据予以处理，起**应承担举证不能的法律后果。***林草局已将工程 款全部支付民鼎公司，对起**主张由***林草局在民鼎公司欠付的工程款数额范围内承担连带支付责任，没有事实依据，不予支持。对民鼎公司主张起**没有做完配电柜应扣减5000元工程款的抗辩，其未提供证据予以证实，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由云南民鼎（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付起**工程款18709.60元；二、驳回起**的其他诉讼请求。 二审中，针对原审判决认定的事实，起**提出以下异议：起**是借用丰源公司的资质与民鼎公司签订合同；施工过程中工程量有增加，增加部分工程价款为192780.01元；旧房拆除及道路修建属增加工程部分，是起**进行施工。 民鼎公司、**、***林草局提出以下异议：民鼎公司只是将合同项下工程交丰源公司施工而并非所有工程；2018年1月9日起**代表丰源公司与民鼎公司进行了结算，确认了工程价款。对原审认定事实中双方当事人无争议的部分，本院予以确认。 二审中，起**提交以下证据：***林业局大哨林场基础设施建设项目结算书、***林业局大哨林场蓄水池建设工程结算审核明细表、***林业局大哨林场基础设施建设项目竣工结算审核报告，欲证明案涉工程增加工程量计价合计192780.01元。经质证，民鼎公司、***林草局对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为结算发生在***林草局与民鼎公司之间，计价依据有区别，案涉工程还有其他施工队进行施工，不能证明起**的主张。**认为：上述证据是无效的，不能作为本案的结算依据。丰源公司未发表意见。 本院经审理认为：案涉《建筑、水利工程分包经营合同书》明确约定“工程内容为***大哨林场基础设施建设项目投标文件工程量及图纸内全部内容，最后以实际发生工程量为准”，“工程价款按丰源公司所报的固定单价结算，不受任何因素影响”，故可确定民鼎公司与工程实际施工人应按照固定单价结合实际发生工程量进行结算以确定工程价款。上述证据系工程完工后***林草局与民鼎公司所作工程结算，所记载的增加部分工程量可作为实际施工人与民鼎公司结算的依据。本院予以采信。 起**二审申请证人起正华、**出庭作证。起正华**称：其提供挖机为起**在案涉工地上做活计，施工过程中除起**外无其他施工队施工，起**修建了一条路并拆除了旧房。****称：2015年至2016年间，为起**打工在案涉工地上做活，起**修建了道路、拆除了旧房。施工过程中，除起**施工队外只有林业局工作人员，没有其他施工队伍。经质证，民鼎公司、**、***林草局不予认可。 本院经审理认为：二证人证言能够相互印证，可证明起**施工的部分情况，本院予以采信。 二审中，各方当事人均认可起**为案涉工程实际施工人。丰源公司认为其无偿借用公司资质给起**签订合同并由起**对案涉工程进行施工，公司未收取管理费，也未收取工程款。 本院认为：经审理查明，起**借用丰源公司资质与民鼎公司签订合同，之后起**对合同约定的工程进行了实际施工，其作为实际施工人，有权向民鼎公司主张权利。双方合同约定：“工程内容为***大哨林场基础设施建设项目投标文件工程量及图纸内全部内容，最后以实际发生工程量为准”，“工程价款按丰源公司所报的固定单价结算，不受任何因素影响”，起**并进行了报价，应当以起**所报单价结合实际完成的工程量确定工程价款。工程完工后，***林草局与民鼎公司进行了结算，该结算所确定的工程量增加部分可作为起**与民鼎公司的结算依据。其中，两份“工程量清单报价表”可证明水泵房及管道维修工程、蓄水坝塘防渗整修及聚水工程增加部分工程量，“增加工程现场签证表”可证明工人住宿区改造工程增加部分工程量，可结合签订合同时起**的报价确定价款，部分增加项目无报价，可根据起**主张的单价（低于***林草局与民鼎公司的结算价）确定价款，起**所主张的单价高于***林草局与民鼎公司的结算价的，可参照***林草局与民鼎公司的结算价确定价款。故本院确定：水泵房及管道维修工程增加部分价款为14062.5元，蓄水坝塘防渗整修及聚水工程增加部分价款为12419.66元，工人住宿区改造工程增加部分价款为55046.92元，三项合计81529.08元，加上一审认定的尚欠款金额18709.6元，扣除减少价款1879.15元，民鼎公司应支付起**工程款98359元。因合同约定“以上价款已包含二次搬运费、旧房拆除费”，故起**关于支付旧房拆除费、临时道路施工费的主张不能成立。钢屋架、引洪沟因不在增加部分工程量中，该两笔费用不应支持。 综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）**规定，判决如下： 一、撤销***人民法院（2022）云2328民初529号民事判决； 二、由云南民鼎（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付起**工程款98359元； 三、驳回起**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4022元，由起**承担1922元（已交纳），由云南民鼎（集团）有限公司承担2100元（未交纳）；上诉费3647元，由起**承担1647元（已交纳），由云南民鼎（集团）有限公司承担2000元（未交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　斌 审 判 员　　蒋文娟 审 判 员　　**连 二〇二三年三月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***