内蒙古众兴建筑工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内08民终139号 上诉人（原审被告）：内蒙古众兴建筑工程有限责任公司。 住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔巿乌拉特中旗海流图镇新区城建局楼东。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古塞外律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1954年12月19日出生，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古民英律师事务所律师。 上诉人内蒙古众兴建筑工程有限责任公司（下称众兴公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2021）内0824民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人众兴公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众兴公司上诉请求：1、请求撤销（2021）内0824民初1701号判决书判决，依法改判，上诉人不承担给付被上诉人工程款420万元。2、请求依法判令被上诉人承担本案一审，二审全部诉讼费用。上诉理由：一审法院审理中认定事实不清、适用法律错误：一审中没有查清被上诉人***与开发商2014年4月18日签订的执行和解协议的效力及其中提到的以房抵债最终是否办理产权、该案是否执行终止；目前这10间门店是由谁控制；认定的诉讼主体也存在错误。案涉420万元的工程款，应当由是开发商乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司给付实际施工人***，众兴公司与***虽签订了内部承包合同承包，实际***与众兴公司属于挂靠与被挂靠的关系，该承包项目一直都是由***直接参与操办此事。工程完工后开发商乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司一直没有给付实际施工人***的工程款，后被上诉人***以众兴公司的名义起诉了开发商乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司经法院调解达成民事调解书，开发商乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司需要支付420万元的工程款，该案件在执行阶段***与开发商乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司达成以房抵债的和解协议，开发商抵顶10间门店给付***，这10间门店也一直由***控制，至于该10间门店是否进行过拍卖办理产权手续、众兴公司根本不知情。挂靠人不能依《建工解释一》26条、《建工解释二》24条或《新建工解释》第43条起诉发包人国维汽车贸易服务有限公司与被挂靠单位众兴公司主张支付工程款，挂靠人***与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系，发包人明知挂靠情况，挂靠人有权直接向发包人主张工程款，诉讼地位应当以发包人为被告。因此本案中***应当起诉国维汽车贸易服务有限公司，要求其给付工程款或者要求国维汽车贸易服务有限公司进行协助办理过户，而不应当主张由众兴公司支付420万元的工程款。本案中由于挂靠人***与国维汽车贸易服务有限公司之间形成了事实施工合同关系，***与众兴公司之间仅是借用资质交纳管理费，并无实际上的施工合同关系。所以，在众兴公司未从国维汽车贸易服务有限公司处收取工程款的情况下，实际施工人***无权要求众兴公司向其支付工程款，因此一审法院认定错误。综合以上，一审法院审判认定的事实不清，适用法律错误，上诉人众兴公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由部分补充：1、一审判决根据调解书认定本案工程款为420万元于法律无依据，调解书是双方当事人相互妥协而达成的合意，并不是客观的工程价值，根据民诉法解释第107条规定，调解书认定事实不能成为定案依据，调解书是根据双方意思自治进行纠纷处理的法律文书，不属于裁判文书，根据民事诉讼证据规定第10条，调解书认定的内容不属于免证事实，因此一审法院认定420万元工程款没有任何证据支撑。2、案涉工程款已由开发商国维汽车贸易服务有限公司给***付清，众兴公司不应再承担给付责任，2013年***借用众兴公司名义与开发商诉讼解决工程款问题，2014年8月12日***以自己名义以实际施工人身份与开发商最终达成了案外和解协议，并且双方已经履行完毕，***接收了执行案款并已签订购房合同的方式接收了执行标的，***的工程款已经得到了清偿。 ***辩称，1、其没有收到众兴公司所谓的诉讼所得的工程款。2、协议书没有登记到***名下，双方在包头还打了官司，让***把50多万元水泥款给众兴公司，一审驳回，二审众兴公司最后撤诉了。***没有收到420万元，也没有收到相应的房屋（底店）。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款420万元;二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年9月27日被告众兴公司与案外人乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司（以下简称国维公司）签订了建设工程施工合同，约定由众兴公司承建国维公司4S店项目。另查明，2011年5月13日原告***与被告众兴公司签订内部承包合同，***借用众兴公司的资质进行施工，为上述工程的实际施工人。 一审法院认为，被告众兴公司承包建设案外人国维公司“***北方奔驰中国众汽4S店工程”，后于2013年11月6日经乌拉特中旗人民法院调解，双方达成调解协议，由国维公司给付众兴公司工程款420万元。后该案转入执行程序，并达成执行和解协议。原告***与被告众兴公司签订内部承包合同，***作为实际施工人，经庭审查明，其已完工程量及请求给付的工程款，即众兴公司向国维公司交付的工程量及经法院调解给付的工程款420万元，工程量和工程款都等同，且国维公司作为发包人已经生效法律文书确定向被告众兴公司履行给付义务，现众兴公司应将该工程款给付实际施工人，即本案原告，故一审法院对原告请求被告众兴公司支付工程款420万元予以支持。被告辩称原告所施工的工程项目未经过竣工验收及被告未收到国维公司支付的关于该4S店任何工程款项，原告作为实际施工人便不能主张该笔款项的意见，于法无据，一审法院不予采纳。被告又辩称，众兴公司垫付***欠案外人***水泥款50多万元，却未提供相应证据，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条、第四十三条之规定，判决：被告内蒙古众兴建筑工程有限责任公司给付原告***工程款420万元，于本判决生效后二十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20200元（已减半收取）,由被告内蒙古众兴建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 众兴公司提交协议书、授权委托书、收条各一份，来源乌拉特中旗法院档案室执行案卷。举证意图：证明***超越代理权限，与开发商在案外达成和解协议，属于***作为实际施工人对自己权利的处分，并且***接收了执行案款，以签订购房合同的方式接收了执行标的说明，***的工程款已经得到了清偿。 ***质证意见：证据的真实性认可，但是举证意图不认可。协议书、授权委托书说明***是代表众兴公司办理的相关事项，协议书是众兴公司与乌拉特中旗国维汽车贸易服务有限公司达成的协议，不能认定是***的；收条代理人现在无法和当事人进行核实，收条假设是真的，只能证明***收到10万元。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经核实众兴公司所提交证据真实性无误，能够证明***收到10万元。 另查明，在众兴公司起诉国维公司的（2013）***商初字第22号案件的诉讼及执行阶段，***系众兴公司的委托代理人。2013年11月6日双方在诉讼中达成调解，国维公司分期给付众兴公司工程款合计420万元。2014年4月18日本案一审法院作出（2014）***执第87号执行裁定书，查封国维公司所有的位于××镇××区内的门点房10间（南一层27、26、25、24、23、22、21、20、17、16号门点房），同日双方达成执行和解协议，由***代众兴公司签字，2014年7月21日该执行案件结案，***签收执行结案通知书。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：众兴公司的上诉请求应否予以支持。 众兴公司承包案外人国维公司“***北方奔驰中国众汽4S店工程”，其后***与众兴公司签订内部承包合同，借用众兴公司资质建设该工程，并交纳管理费，双方系挂靠关系，并不存在发、承包关系。对于***要求众兴公司支付工程款的诉求，根据双方当事人提供的授权委托书、调解书、执行和解协议等证据显示，在众兴公司向国维公司主张420万元工程款的整个案件诉讼、执行过程中，均是***代表众兴公司处理此案，且双方是挂靠关系。该案虽然经调解达成协议，由国维公司给付众兴公司工程款合计420万元，针对该案在执行阶段达成的执行和解协议，国维公司仅向***支付10万元，剩余付款或抵顶房屋的义务仅有***与国维公司签订的协议书在卷记录，***作为代众兴公司处理该案件的一方亦没有其他相关证据能够证明国维公司已向众兴公司履行执行和解协议及依据协议内容众兴公司接受了协议中约定的房产的证明。在此情形下，***向众兴公司主张工程款的诉求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，众兴公司的上诉请求本院予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2021）内0824民初1701号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费20200元，二审案件受理费40400元均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杜　彬 审判员　　*** 二〇二二年六月二日 书记员　　***