1620连云港华林建设工程有限公司与**、连云港港口建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0703民初1620号

原告：连云港华林建设工程有限公司，住所地：连云港市连云区十五路云山中小企业园，统一社会信用代码91320703558031367F。

法定代表人：张学华，总经理。

委托诉讼代理人：付长洋、林映彤，江苏苍佑律师事务所律师。

被告：**，男，1970年12月24日生，汉族，住连云港市连云区。

被告：连云港港口建筑安装工程公司，住所地：连云港市中山中路341-10号，统一社会信用代码91320700139008146K。

法定代表人：张步仁，总经理。

委托诉讼代理人：程岩、房伟琦，江苏顺策律师事务所律师。

被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室，统一社会信用代码91320706139248692K。

法定代表人：高庆军，董事长。

委托诉讼代理人：张宝，公司员工。

被告：陶某，男，1966年5月19日生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。

原告连云港华林建设工程有限公司（以下简称华林建设公司）与被告**、连云港港口建筑安装工程公司（以下简称港口建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用简易程序进行审理，并根据被告港口建安公司的申请依法追加江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴建设公司）、陶某为本案的共同被告参加诉讼。后因案情需要，转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华林建设公司的委托诉讼代理人付长洋、林映彤，被告**、被告港口建安公司的委托诉讼代理人程岩、房伟琦、被告高兴建设公司的法定代表人高庆军、委托诉讼代理人张宝，被告陶某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告华林建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1019049元及违约金（按日万分之五从2015年9月30日至付清之日，其中2015年9月30日至起诉之日违约天数1015天，违约金为517168元）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年9月1日，原告与被告**签订《工程施工承包合同》，约定甲方将连云港市大港路改建工程交由乙方施工，合同单价固定，双方根据合同约定的单价和过磅单上载明的数量，对合同总价款进行核算。甲方于乙方摊铺前支付总价的30%（100万元），摊铺结束后一周内支付至总量的95%，剩余5%工程款为质保金在2015年9月30日前付清；甲方须按合同约定付款到位，如违约，欠付款额从应付日起加收千分之零点五每天的违约金。合同签订后，原告按照合同约定完成施工任务并已将工程交付被告投入使用，经结算工程造价总计3739049元，被告**已支付2720000元，剩余工程款1019049元经原告多次催要至今未付。被告**与陶某是合伙关系，两人挂靠高兴公司承接工程，被告港口建安公司将该工程违法转包，上述各被告应对欠付原告的工程款承担连带偿还责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。

被告**辩称，原告与我账目还没对清楚，具体欠多少钱还不确定，原告还应承担检测费用。

被告港口建安公司辩称，1.港口建安公司于2014年9月与高兴建设公司签订合同，将连云港主体港区道路综合改造工程IV标段分包给高兴建设公司，由挂靠在该公司名下的陶某施工，陶某又将工程转包给原告。港口建安公司与原告不存在建设工程施工合同关系，港口建安公司不是本案适格被告。原告无权突破合同相对性原告向港口建安公司主张权利，其仅能向实际施工人及挂靠单位主张权利。2.港口建安公司又将全部工程款支付给被告高兴公司，所以在本案中原告主张港口建安公司承担责任无事实及法律依据。3.原告诉求已过诉讼时效。

被告高兴建设公司辩称，1.2014年9月5日，高兴公司与港口建安公司签订连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段道路施工分包合同，约定将位于大港路的连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段发包给高兴建设公司施工。2014年9月5日，高兴建设公司与陶某签订《劳务分包工程内部责任协议》，约定陶某为大港路工程实际施工人，高兴建设公司对陶某的行为不承担任何责任。2.高兴建设公司与**之间没有合同关系，也没有法律上的权利义务关系。陶某是否将工程发包给其他人，高兴建设公司概不知情，也与高兴公司无关。3.高兴公司不欠付工程款，已经按照工程约定支付了全部费用。

被告陶某辩称，1.大港路工程是本人从高兴建设公司分包而来，**与高兴建设公司、港口建安公司及本人没有任何转包劳务及其他法律关系，**与原告之间的行为纯粹为其个人行为，与其他被告无关系。其他被告未与原告发生任何合同及经济关系，故在该案件中不应该承担连带责任。2.大港路工程结算尚未正式敲定完结，被告港口建安公司与高兴建设公司之间尚余部分工程款未结清。

本院经审理认定事实如下：2014年，连云港港口集团有限公司（发包方/甲方）与被告港口建安公司（承包方/乙方）签订《建设工程施工合同》[云港建合（2014）136#]，约定工程名称为连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）施工工程。工程内容为挖除、路基、路面、排水等。合同价款5948185.84元。同时约定合同价款甲乙双方签认后，原则上不再调整，如遇下列情况之一者可调整：甲方书面确认的工程量增减；人力不可抗拒自然灾害造成的重大损失，视具体情况双方协商解决；国家政策性调整。

2014年9月5日，港口建安公司（甲方）与高兴建设公司（乙方）签订《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工分包合同》，约定工程内容为：市政道路改建工程（包括原路面、路基挖除、碎石换填，水泥碎石稳定土铺设，沥青路面铺高，人行道改建等）。具体内容及工程量详见清单。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过。合同暂定价款5594700元。付款方式：开工后十天内，甲方预付给乙方合同总价的30%作为备料款，进度款按完成工程量80%付款，在付进度款同时扣除备料款。余款待工程验收合格，资料齐全，审计结束后留5%做为质量保修金，一次付清，保修金待一年内无质量问题后一次付清。竣工结算：1.扣除投标清单汇总表暂定金额和安全生产费，安全生产费按实际发生并甲方确认结算。2.变更部分，投标单价有类似按投标单价执行，无投标价按建设单位审计后价格下浮15%作为结算价。该合同乙方落款处由陶某在委托代理人处签字，并加盖了高兴建设公司印章。

同日，被告高兴建设公司（甲方）与被告陶某（乙方）签订《分包工程内部责任协议》，约定：一、乙方必须认同甲方与建设单位签订施工合同（含补充协议）任何条款，并实施完成。二、乙方为大港路工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，乙方必须具备垫资能力。三、工程承包范围：施工图清单所包含的内容、设计变更、现场签证。四、合同价款、工期、质量、安全文明等按与建设单位签订施工合同及决算为准。五、甲方根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，乙方应上缴给甲方工程管理费，按工程总价2%（不含税金）计取，其他一切费用均由乙方自行缴纳。

2016年4月10日，港口建安公司又与高兴建设公司签订《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工补充合同》，对合同外变更部分技术要求和标准等内容进行了约定，同时约定变更部分金额暂定为1800000元，最终以建设单位审计后金额为准，投标单类似按投标单价执行，无投标价按建设单位审计后价格下浮15%作为结算价。变更部分工程款支付：工程结束后，甲方预付给乙方变更暂定价的50%，余款在整个工程决算审计确定后参照分包合同规定支付。

陶某承接上述工程后交由被告**施工。

2014年9月1日，被告**（发包方/甲方）与原告华林建设公司（承包方/乙方）签订《工程施工承包合同》一份，合同第一条工程概况：1.工程名称：连云港市大港路改建工程；3.施工时间：按业主有关要求确定。第二条单价清单及工程数量约定了项目名称（水稳、沥青砼、下封层、粘层油）及相应单价，同时约定本合同单价固定，合同总价款以双方按照实际用量和摊铺面积最终核算的金额为准。第三条价款结算及支付：1.双方依据本合同约定的单价和过磅单上载明的数量，对合同总价款进行核算。3.价款支付方式：甲方于乙方摊前支付总价的30%（100万），摊铺结束后一周内支付至总量的95%，剩余5%工程款为质保金在2015年9月30日前付清。4.甲方须按合同约定付款到位，如违约，欠付款额从应付日起加收千分之零点五每天的违约金。上述合同签订后，原告进行了摊铺施工。

上述大港路改建工程于2014年9月开工，于2016年11月竣工，已经竣工验收合格。被告港口建安公司已与连云港港口集团有限公司进行了竣工结算，决算审计价连云港港主体港区道路综合主体改造工程IV标（道路部分）为6916486.96元，大港路（海棠路至墟沟检查站段）交安设施为1887825.21元，合计8804312.17元，最终合同谈判后价格为8495000元。按此计算，连云港港主体港区道路综合主体改造工程IV标（道路部分）为6607200元。连云港港口集团有限公司已按结算金额全额支付给港口建安公司。因被告高兴建设公司、陶某不认可上述结算金额，故与港口建安公司一直未达成最终结算，港口建安公司已支付高兴建设公司工程款6350000元。上述款项高兴建设公司在扣除管理费及税费后已全部支付给陶某，支付金额为6248100元。被告陶某也已将上述款项支付给**。

2014年10月29日，**向原告出具结算单一份，载明：一、水稳18570.96；二、沥青（SUP-25）2042.64;三、沥青（SMA-13）1137.6；四、沥青下封层12032.71㎡；五、粘层油6222.9㎡。2015年5月15日，被告**向原告出具大港路再建工程工程量结算单一份，内容为：今收到华林市政水稳共计4223.6T；沥青混合料：SMA-13共计196.74T，SUP-25共计378.3T，沥青下封层共计2239㎡。

另查明，原告华林建设公司法定代表人张学华曾于2018年2月与被告陶某、**通知，询问工程款事宜，**承诺腊月二十八、九来钱就付给原告。

上述事实由原告提供的《工程施工承包合同》、通话录音及被告港口建安公司提供的《建设工程施工合同》、《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工分包合同》、《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工补充合同》，被告高兴建设公司提供的《分包工程内部责任协议》、付款明细等书证及当事人陈述予以证实，本院依法予以确认。

一、关于被告**向原告支付工程款的金额。原告主张工程总造价3739049元，已付款2720000元，欠付金额为1019049元。并提供如下证据证明：

1.2015年7月9日由案外人朱文波签字的结算单一份，该结算单显示工程款总额为3739049元，收款情况显示已收款合计2720000元。

2.华林建设公司2014年10月10日的记账凭证及附件3张（记账凭证载明，预收账款-大港路500000，退回承兑100000，退回现金100000，后附伍拾万元银行承兑汇票复印件一张、100000元银行转账交易记录一张，两张材料中均手写注明2014.10.10收大港路承兑50万元，退回承兑10万元，退回现金10万元，实收金额30万元；另附壹拾万元银行承兑汇票复印件一张，并手写注明退大港路10万承兑）、2015年6月29日的记账凭证及附件1张（记账凭证载明，应收票据500000，应收账款-大港路490000，承兑退回现金10000。后附伍拾万银行承兑汇票复印件一张，并手写注明，2015.7.9收大港路承兑50万，退回现金1万元，实收49万元）。

被告**对该结算单载明的工程款总金额无异议，但对已付款金额有异议，提出已收款明细中显示退回承兑10万元，退回现金共计11万元等内容，但其并未收到上述退回的承兑汇票或现金，原告提供的记账凭证等证据中也无退款收款人签字确认，故上述金额应作为已付款。另外，结算单右下角注明欠款金额为969049元，说明其在结算单形成之后又付了5万元。原告对上述结算单右下角内容为会计所写无异议，但称会计记不清是否支付了5万元。

本院认为，关于已付款金额，**未向法庭举证，应承担举证不能的法律后果。庭审中**陈述，朱文波系其雇佣在工地负责购买材料的，其从陶某处领取工程款后就交给朱文波用于支付工程款或者购买材料。据此，既然朱文波负责支付工程款，其应清楚已支付给原告的工程款金额，其代表**与原告确认的已付款金额应予确认。关于退回承兑及现金，原告提交的其公司的记账凭证有详细记录，与朱文波签字的结算单能够相互印证，应予确认。对于结算单右下角注明的内容，原告认可系其公司会计所写，根据内容应当认定为在结算单形成之后被告又支付了5万元。综上，被告已付款金额应为2770000元。

二、关于检测费用，被告**主张原告施工过程中，由港口建安公司垫付检测费用127000元，该笔费用应由原告承担，自欠付原告款项中扣除。并提供从港口建安公司账册中拍摄的检测费发票和明细分类账照片各一张，证明由港口建安公司支付原告施工工程的检测费共计127000元。原告认为上述两份证据的真实性无法核实，且费用即使发生也不能证明是由**支付，且应当由原告承担。被告港口建安公司认可由其公司垫付上述费用，并称上述费用应由高兴建设公司承担，之后从与高兴建设公司的结算款中扣除，并提供检测费发票三张，金额分别为40000元、6000元、81000元，合计127000元。其中2014年10月31日票据手写注明为大港路工程检测费，2014年11月14日的票据手写注明大港路沥青检测费，2015年6月8日的票据无备注。被告陶某称上述照片是其拍摄的，因检测费开票抬头需开总包方的名字，故由港口建安公司垫付，该费用应由原告承担。

本院认为，根据港口建安公司提供的票据，可以证实港口建安公司确实支付了上述检测费用，但该检测费用不应由原告承担。理由如下：原告与被告**签订的《工程施工承包合同》为固定单价合同，合同总价款按照实际用量和摊铺面积进行核算，并未单独约定检测费用由原告承担。2015年7月9日的结算单确定了工程总造价及已付款金额，未注明检测费用应从原告工程款中扣除。被告**未实际支出上述费用，其要求将上述费用从原告的工程款中扣除依据不足，本院不予采信。

三、关于被告陶某与被告**之间的关系。被告**称陶某承接工程后介绍给其干，双方谈好工程有利润就分一点给陶某，具体分多少也没约定，陶某有时到工地检查工程进度，监督工程质量。工程陶某没有投入，都是其自己投入的。陶某对**的以上陈述认可。本院认为，根据以上双方的陈述，陶某未对工程进行投入，也未实际参与工程管理，认定其与**系合伙关系依据不足，原告也未举证证明。陶某承接工程后交由**施工，应认定双方系工程转包关系。

本院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。被告陶某挂靠高兴建设公司，以该公司名义与港口建安公司签订涉案合同，被告高兴建设公司又与陶某签订《分包工程内部责任协议》，向陶某收取管理费。陶某实际承接工程后，又将工程交由同样不具备施工资质的被告**个人施工，**又与原告签订《工程施工承包合同》，将工程部分施工内容分包给原告施工。上述各协议均因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但因原告华林建设公司按照合同约定完成工程施工，且该工程已实际投入使用。被告**应按合同约定向原告支付工程款。因港口建安公司、高兴建设公司、陶某及**各自就涉案工程款未进行结算，也未全额支付工程款，应对**欠付原告的工程款承担连带给付责任。涉案工程总造价为3739049元，被告已付2770000元，被告**还应向原告支付969049元。其他被告对上述款项承担连带给付责任。因原告一直向被告**、陶某主张涉案工程款项，被告**也承诺支付，故原告起诉未超过诉讼时效。原告主张的逾期付款违约金，因双方签订的合同无效，违约金条款亦无效，故原告的该项诉求依法不应支持。根据合同约定，被告**应于摊铺结束后一周内支付至总量的95%，剩余5%工程款为质保金在2015年9月30日前付清，根据朱文波于2015年7月9日向原告出具的结算单，2015年6月16日原告已完成工程施工，被告应于该日起一周内支付至总价的95%，被告存在逾期付款情形，应承担逾期付款利息。因双方于7月9日才结算确定工程总价，本院酌情确定欠付款项由被告自2015年10月1日至实际给付之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准向原告支付逾期付款利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告连云港华林建设工程有限公司工程款969049元及利息，利息以969049元为本金，自2015年10月1日至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。

二、被告连云港港口建筑安装工程公司、江苏高兴建设工程有限公司、陶某对上述款项及利息承担连带给付责任。

三、驳回原告连云港华林建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13971元，由原告连云港华林建设工程有限公司承担500元，由四被告连带承担13471元（因原告已预交，四被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费13971元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　刘红娟

审　判　员　　顾绍文

人民陪审员　　刘道根

二〇一八年十二月二十五日

书　记　员　　干名阳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。