连云港港口建筑安装工程公司、江苏高兴建设工程有限公司与连云港华林建设工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终670号

上诉人（原审被告）：连云港港口建筑安装工程公司，住所地连云港市。

法定代表人：张步仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程岩、房伟琦，江苏顺策律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市。

法定代表人：高庆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宝，男，1994年4月6日生，汉族，江苏高兴建设工程有限公司员工，住江苏省东海县。

被上诉人（原审原告）：连云港华林建设工程有限公司，住所地连云港市连云区。

法定代表人：张学华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付长洋、林映彤，江苏苍佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年12月24日生，汉族，住连云港市开发区。

被上诉人（原审被告）：陶志敏，男，1966年5月19日生，汉族，住淮安市清江浦区。

上诉人连云港港口建筑安装工程公司（以下简称港口建安公司）、上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴建设公司）因与被上诉人连云港华林建设工程有限公司（以下简称华林建设公司）、**、陶志敏建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

港口建安公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，港口建安公司不是本案的适格主体。上诉人于2014年9月与高兴建设公司签订合同，将连云港主体港区道路综合改造工程Iv标段分包给高兴建设公司。高兴建设公司将该工程交由挂靠在其名下陶志敏施工，陶志敏又将工程转包给华林建设公司，华林建设公司与**签订工程施工承包合同，对其双方具有法律约束力，华林建设公司与港口建安公司之间不存在建设工程合同关系，华林建设公司无权突破合同相对性向港口建安公司主张权利，港口建安公司不是本案适格被告。第二，港口建安公司实际已付工程款共计635万元于高兴建设公司，另付工程款159万于连云港宇中电子科技有限公司，按总价的45%扣除税收部分，扣除管理现场项目部管理费，上诉人已承担了全部工程款支付义务。且港口建安公司已向合同相对方高兴建设公司支付全部工程款项，也不应当承担连带给付责任。

针对港口建安公司的上诉，高兴建设公司答辩称：1、港口建安公司仅支付高兴公司635万元，上述款项高兴公司已经全部支付陶志敏，不欠陶志敏款项。2、港口建安公司与港口集团的竣工验收系他们双方之间其签订的《建设工程施工合同》竣工验收，决算审计的价格依据合同相对性，仅对港口建安公司有约束力，对高兴公司无约束力。3、高兴公司与港口建安公司的工程款应依据高兴公司与港口建安签订的《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段道路施工分包合同》与《补充合同》来计算工程款，依据上述合同港口建安公司仍欠付高兴公司工程款。

针对港口建安公司的上诉，华林建设公司答辩称：1、本案当事人之间存在层层转包、违法分包情形，导致各方之间签订的建设工程施工合同均为无效，陶志敏无施工资质，实际挂靠高兴建设公司，以该公司名义与港口建安公司签订《连云港港区道路综合改造工程IV标段道路施工分包合同》与《补充合同》。高兴公司又与陶志敏签订分包工程内部责任协议，向陶志敏收取管理费，该协议同样应被认定为无效。陶志敏实际承接涉案工程后，将工程交给不具施工资质的**施工，**又与华林建设公司签订工程施工承包合同，该合同同样应被认定为无效合同。2、**未按照合同约定，向华林建设公司及时付清涉案工程款，港口建安公司、高兴公司、陶志敏应对**欠付的工程款及利息承担连带给付责任。又因现无证据证明港口公司、高兴公司、陶志敏及**各自之间就涉案工程款已经进行结算，并且已经付清工程款，所以一审法院判决上述当事人在**欠付华林建设公司工程款及利息范围内承担连带给付责任并无不当。

针对港口建安公司的上诉，**答辩称：1、华林建设公司说我签订的合同无效，就不应当向我要钱。２、到目前为止，我和华林建设公司账并没有结清。3、我和港口建安公司没有合同，我只和华林建设公司有合同。

针对港口建安公司的上诉，陶志敏答辩称：1、本人认同一审法院判决的第三条认定，即陶志敏未对工程进行投入，也未实际参与工程管理，更没有从中获取任何利益，因此不存在与**有合作关系，**与华林市政公司签订的承包合同是其个人行为，我只介绍**与华林建设公司总经理认识，并未参与合同谈判与签订，港口建安公司与高兴公司对其合同更不知情。港口建安公司支付的工程款已经全部支付给**，因此我和高兴公司均不应当承担连带责任。2、**并未否认和华林建设公司的合同关系，也未否认和华林建设公司的债务关系，在一审中**也愿意对此债务的责任进行承担，只是中间有账务没有核对清楚。既然**愿意承担责任，就没有必要其他单位承担责任。3、港口建安公司对高兴公司所欠涉案工程工程款未结清，经我对账，涉案工程审计总价为6916486.96元，港口建安公司实际已支付635万元，尚欠566486.96元。另**开具给建安公司的施工发票，税率是6.29%，而建安公司开具给港口集团的施工发票，税率为3.09%，故建安公司应当退还**税款3.2%，合计221327.58元，港口建安公司合计还尚欠工程款787814.54元。港口建安公司没与下手结算，是一审判决所提到的港口集团审计结算价为6916486.96元，但为了整体工程不突破预算总价，港口集团与港口建安公司在未经施工方同意的情况下，私下谈判价格为6600720元，这与实际审计价相差了30多万元。施工方无力承担该损失，所以一直未与港口建安公司结账。另外，**与华林建设公司的债务最终数额还未确定，对其中的相关数据还要经过双方签字认定，其多次要求与华林建设公司总经理核对账目，但均未得到张学华的认定。

上诉人高兴建设公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判高兴建设公司不承担连带责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:第一，高兴建设公司与华林建设公司不存在建设工程施工合同关系，不是高兴公司将工程承包给华林建设公司。华林建设公司无权突破合同相对性向高兴公司主张权利。第二，高兴公司与陶志敏签订的《分包工程内部责任协设》，高兴公司并不认识**，**将工程部分分包给华林建设公司，与高兴公司无关。且高兴公司与陶志敏约定，陶志敏为大港路工程的实际施工人，高兴公司对陶志敏的行为不承担任何责任。第三，华林建设公司与**的工程款并没有经过结算，华林建设公司购买的材料是否用于本案工程也没有得到确认，**与华林建设公司账目并未结算清楚。第四，高兴公司与港口建安公司的工程款也尚未结算完中，高兴公司收到的工程款在扣除管理费及税费后也全部支付给了陶志敏，高兴公司不欠陶志敏款项，不应对其应付的工程款承担连带还款责任。

针对高兴公司的上诉，港口建安公司辩称：根据高兴公司与建安公司签订的合同第八条第二款及补充合同第五条第一款，均约定按建设单位审计后价格下浮15%作为结算价。建安公司与高兴建设公司已按该条规定进行结算，并支付635万元，已向高兴公司支付全部款项。

针对高兴公司的上诉，华林建设公司答辩称:与针对港口建安公司的答辩意见一致。

针对高兴公司的上诉，**答辩称：要求跟华林建设公司把账算清楚。

针对高兴公司的上诉，陶志敏答辩称：港口建安公司曾经提供的涉案工程情况说明中提到，最终以审计价下浮15%作为结算价。但港口建安公司与华林建设公司的谈判价格不应当包括在审计价中。至于是否欠款，可以依据审计价和建安公司实际支付款项进行判定。

华林建设公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令港口建安公司、高兴建设公司、**支付工程款1019049元及违约金（按日万分之五从2015年9月30日至付清之日，其中2015年9月30日至起诉之日违约天数1015天，违约金为517168元）；2.港口建安公司、高兴建设公司、**承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明：2014年，连云港港口集团有限公司（发包方/甲方）与港口建安公司（承包方/乙方）签订《建设工程施工合同》[云港建合（2014）136#]，约定工程名称为连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）施工工程。工程内容为挖除、路基、路面、排水等。合同价款5948185.84元。同时约定合同价款甲乙双方签认后，原则上不再调整，如遇下列情况之一者可调整：甲方书面确认的工程量增减；人力不可抗拒自然灾害造成的重大损失，视具体情况双方协商解决；国家政策性调整。

2014年9月5日，港口建安公司（甲方）与高兴建设公司（乙方）签订《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工分包合同》，约定工程内容为：市政道路改建工程（包括原路面、路基挖除、碎石换填，水泥碎石稳定土铺设，沥青路面铺高，人行道改建等）。具体内容及工程量详见清单。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过。合同暂定价款5594700元。付款方式：开工后十天内，甲方预付给乙方合同总价的30%作为备料款，进度款按完成工程量80%付款，在付进度款同时扣除备料款。余款待工程验收合格，资料齐全，审计结束后留5%做为质量保修金，一次付清，保修金待一年内无质量问题后一次付清。竣工结算：1.扣除投标清单汇总表暂定金额和安全生产费，安全生产费按实际发生并甲方确认结算。2.变更部分，投标单价有类似按投标单价执行，无投标价按建设单位审计后价格下浮15%作为结算价。该合同乙方落款处由陶志敏在委托代理人处签字，并加盖了高兴建设公司印章。

同日，高兴建设公司（甲方）与陶志敏（乙方）签订《分包工程内部责任协议》，约定：一、乙方必须认同甲方与建设单位签订施工合同（含补充协议）任何条款，并实施完成。二、乙方为大港路工程的施工承包人，承包方式为施工总承包，自负盈亏。根据本工程的施工条件，乙方必须具备垫资能力。三、工程承包范围：施工图清单所包含的内容、设计变更、现场签证。四、合同价款、工期、质量、安全文明等按与建设单位签订施工合同及决算为准。五、甲方根据建设单位支付的工程款，采用专款专用，乙方应上缴给甲方工程管理费，按工程总价2%（不含税金）计取，其他一切费用均由乙方自行缴纳。

2016年4月10日，港口建安公司又与高兴建设公司签订《连云港港主体港区道路综合改造工程IV标段（连徐高速公路与墟沟港区通用泊位区连接线路面改造工程大港路段）道路施工补充合同》，对合同外变更部分技术要求和标准等内容进行了约定，同时约定变更部分金额暂定为1800000元，最终以建设单位审计后金额为准，投标单类似按投标单价执行，无投标价按建设单位审计后价格下浮15%作为结算价。变更部分工程款支付：工程结束后，甲方预付给乙方变更暂定价的50%，余款在整个工程决算审计确定后参照分包合同规定支付。

陶志敏承接上述工程后交由**施工。

2014年9月1日，**（发包方/甲方）与华林建设公司（承包方/乙方）签订《工程施工承包合同》一份，合同第一条工程概况：1.工程名称：连云港市大港路改建工程；3.施工时间：按业主有关要求确定。第二条单价清单及工程数量约定了项目名称（水稳、沥青砼、下封层、粘层油）及相应单价，同时约定本合同单价固定，合同总价款以双方按照实际用量和摊铺面积最终核算的金额为准。第三条价款结算及支付：1.双方依据本合同约定的单价和过磅单上载明的数量，对合同总价款进行核算。3.价款支付方式：甲方于乙方摊前支付总价的30%（100万），摊铺结束后一周内支付至总量的95%，剩余5%工程款为质保金在2015年9月30日前付清。4.甲方须按合同约定付款到位，如违约，欠付款额从应付日起加收千分之零点五每天的违约金。上述合同签订后，华林建设公司进行了摊铺施工。

上述大港路改建工程于2014年9月开工，于2016年11月竣工，已经竣工验收合格。港口建安公司已与连云港港口集团有限公司进行了竣工结算，决算审计价连云港港主体港区道路综合主体改造工程IV标（道路部分）为6916486.96元，大港路（海棠路至墟沟检查站段）交安设施为1887825.21元，合计8804312.17元，最终合同谈判后价格为8495000元。按此计算，连云港港主体港区道路综合主体改造工程IV标（道路部分）为6607200元。连云港港口集团有限公司已按结算金额全额支付给港口建安公司。因高兴建设公司、陶志敏不认可上述结算金额，故与港口建安公司一直未达成最终结算，港口建安公司已支付高兴建设公司工程款6350000元。上述款项高兴建设公司在扣除管理费及税费后已全部支付给陶志敏，支付金额为6248100元。陶志敏也已将上述款项支付给**。

2014年10月29日，**向华林建设公司出具结算单一份，载明：一、水稳18570.96；二、沥青（SUP-25）2042.64;三、沥青（SMA-13）1137.6；四、沥青下封层12032.71㎡；五、粘层油6222.9㎡。2015年5月15日，**向华林建设公司出具大港路再建工程工程量结算单一份，内容为：今收到华林市政水稳共计4223.6T；沥青混合料：SMA-13共计196.74T，SUP-25共计378.3T，沥青下封层共计2239㎡。

另查明，华林建设公司法定代表人张学华曾于2018年2月与陶志敏、**通知，询问工程款事宜，**承诺腊月二十八、九来钱就付给华林建设公司。

一、关于**向华林建设公司支付工程款的金额。华林建设公司主张工程总造价3739049元，已付款2720000元，欠付金额为1019049元。并提供如下证据证明：

1.2015年7月9日由案外人朱文波签字的结算单一份，该结算单显示工程款总额为3739049元，收款情况显示已收款合计2720000元。

2.华林建设公司2014年10月10日的记账凭证及附件3张（记账凭证载明，预收账款-大港路500000，退回承兑100000，退回现金100000，后附伍拾万元银行承兑汇票复印件一张、100000元银行转账交易记录一张，两张材料中均手写注明2014.10.10收大港路承兑50万元，退回承兑10万元，退回现金10万元，实收金额30万元；另附壹拾万元银行承兑汇票复印件一张，并手写注明退大港路10万承兑）、2015年6月29日的记账凭证及附件1张（记账凭证载明，应收票据500000，应收账款-大港路490000，承兑退回现金10000。后附伍拾万银行承兑汇票复印件一张，并手写注明，2015.7.9收大港路承兑50万，退回现金1万元，实收49万元）。

**对该结算单载明的工程款总金额无异议，但对已付款金额有异议，提出已收款明细中显示退回承兑10万元，退回现金共计11万元等内容，但其并未收到上述退回的承兑汇票或现金，华林建设公司提供的记账凭证等证据中也无退款收款人签字确认，故上述金额应作为已付款。另外，结算单右下角注明欠款金额为969049元，说明其在结算单形成之后又付了5万元。华林建设公司对上述结算单右下角内容为会计所写无异议，但称会计记不清是否支付了5万元。

原审法院认为，关于已付款金额，**未向法庭举证，应承担举证不能的法律后果。庭审中**陈述，朱文波系其雇佣在工地负责购买材料的，其从陶志敏处领取工程款后就交给朱文波用于支付工程款或者购买材料。据此，既然朱文波负责支付工程款，其应清楚已支付给华林建设公司的工程款金额，其代表**与华林建设公司确认的已付款金额应予确认。关于退回承兑及现金，华林建设公司提交的其公司的记账凭证有详细记录，与朱文波签字的结算单能够相互印证，应予确认。对于结算单右下角注明的内容，华林建设公司认可系其公司会计所写，根据内容应当认定为在结算单形成之后**又支付了5万元。综上，**已付款金额应为2770000元。

二、关于检测费用，**主张华林建设公司施工过程中，由港口建安公司垫付检测费用127000元，该笔费用应由华林建设公司承担，自欠付华林建设公司款项中扣除。并提供从港口建安公司账册中拍摄的检测费发票和明细分类账照片各一张，证明由港口建安公司支付华林建设公司施工工程的检测费共计127000元。华林建设公司认为上述两份证据的真实性无法核实，且费用即使发生也不能证明是由**支付，且应当由华林建设公司承担。港口建安公司认可由其公司垫付上述费用，并称上述费用应由高兴建设公司承担，之后从与高兴建设公司的结算款中扣除，并提供检测费发票三张，金额分别为40000元、6000元、81000元，合计127000元。其中2014年10月31日票据手写注明为大港路工程检测费，2014年11月14日的票据手写注明大港路沥青检测费，2015年6月8日的票据无备注。陶志敏称上述照片是其拍摄的，因检测费开票抬头需开总包方的名字，故由港口建安公司垫付，该费用应由华林建设公司承担。

原审法院认为，根据港口建安公司提供的票据，可以证实港口建安公司确实支付了上述检测费用，但该检测费用不应由华林建设公司承担。理由如下：华林建设公司与**签订的《工程施工承包合同》为固定单价合同，合同总价款按照实际用量和摊铺面积进行核算，并未单独约定检测费用由华林建设公司承担。2015年7月9日的结算单确定了工程总造价及已付款金额，未注明检测费用应从华林建设公司工程款中扣除。**未实际支出上述费用，其要求将上述费用从华林建设公司的工程款中扣除依据不足，原审法院不予采信。

三、关于陶志敏与**之间的关系。**称陶志敏承接工程后介绍给其干，双方谈好工程有利润就分一点给陶志敏，具体分多少也没约定，陶志敏有时到工地检查工程进度，监督工程质量。工程陶志敏没有投入，都是其自己投入的。陶志敏对**的以上陈述认可。原审法院认为，根据以上双方的陈述，陶志敏未对工程进行投入，也未实际参与工程管理，认定其与**系合伙关系依据不足，华林建设公司也未举证证明。陶志敏承接工程后交由**施工，应认定双方系工程转包关系。

原审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。陶志敏挂靠高兴建设公司，以该公司名义与港口建安公司签订涉案合同，高兴建设公司又与陶志敏签订《分包工程内部责任协议》，向陶志敏收取管理费。陶志敏实际承接工程后，又将工程交由同样不具备施工资质的**个人施工，**又与华林建设公司签订《工程施工承包合同》，将工程部分施工内容分包给华林建设公司施工。上述各协议均因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但因华林建设公司按照合同约定完成工程施工，且该工程已实际投入使用。**应按合同约定向华林建设公司支付工程款。因港口建安公司、高兴建设公司、陶志敏及**各自就涉案工程款未进行结算，也未全额支付工程款，应对**欠付华林建设公司的工程款承担连带给付责任。涉案工程总造价为3739049元，**已付2770000元，**还应向华林建设公司支付969049元。高兴建设公司、港口建安公司、陶志敏对上述款项承担连带给付责任。因华林建设公司一直向**、陶志敏主张涉案工程款项，**也承诺支付，故华林建设公司起诉未超过诉讼时效。华林建设公司主张的逾期付款违约金，因双方签订的合同无效，违约金条款亦无效，故华林建设公司的该项诉求依法不应支持。根据合同约定，**应于摊铺结束后一周内支付至总量的95%，剩余5%工程款为质保金在2015年9月30日前付清，根据朱文波于2015年7月9日向华林建设公司出具的结算单，2015年6月16日华林建设公司已完成工程施工，**应于该日起一周内支付至总价的95%，**存在逾期付款情形，应承担逾期付款利息。因双方于7月9日才结算确定工程总价，原审法院酌情确定欠付款项由**自2015年10月1日至实际给付之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准向华林建设公司支付逾期付款利息。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、**于判决发生法律效力之日起十日内给付华连云港华林建设工程有限公司工程款969049元及利息，利息以969049元为本金，自2015年10月1日至实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。二、连云港港口建筑安装工程公司、江苏高兴建设工程有限公司、陶志敏对上述款项及利息承担连带给付责任。三、驳回连云港华林建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13971元，由华林建设公司承担500元，由高兴建设公司、港口建安公司、**、陶志敏连带承担13471元（因华林建设公司已预交，高兴建设公司、港口建安公司、**、陶志敏承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付华林建设公司）。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院认为：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，港口建安公司、高兴公司虽未与华林建设公司签订合同，但港口建安公司是涉案工程的承包人，其也认可将工程分包给高兴公司后，又经过陶志敏、**流转到华林建设公司并由该公司实际施工，故港口建安公司、高兴公司作为本案被告主体适格。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，港口建安公司二审中已确认与高兴公司尚未结算，则其主张的已付清高兴公司工程款无任何事实依据，应当承担举证不能的后果，本院对港口建安公司称已付清款项的上诉人理由不予采纳；同理，高兴公司与陶志敏之间也未结算，本院对于高兴公司上诉称已经付清陶志敏款项的上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人港口建安公司、高兴公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13971元（高兴建设公司已预交13471元，港口建安公司已预交13971元），由上诉人高兴建设公司公司分别负担6985.5元，余款分别予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　万子榕

审 判 员　　程　艳

二〇一九年五月十四日

法官助理　　刘志远

韩增丽

书 记 员　　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。