巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司、内蒙古伟益房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内民终463号

上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区解放街（城关综合大楼）。

法定代表人：姚占和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘亮，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵彬，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古伟益房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华西街豪绅家园9-3-301。

法定代表人：宋志富，该公司经理。

委托诉讼代理人：郝雅军，内蒙古日恒律师事务所律师。

上诉人巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司（以下简称兴和建筑安装公司）因与被上诉人内蒙古伟益房地产开发有限公司（以下简称伟益房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴和建筑安装公司的委托诉讼代理人刘亮、赵彬，被上诉人伟益房地产公司的委托诉讼代理人郝雅军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴和建筑安装公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08民初81号民事判决，改判支持兴和建筑安装公司一审提出的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费、保全费由伟益房地产公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定的案件事实有误。2013年7月16日，兴和建筑安装公司与伟益房地产公司签订《建设工程施工合同》，承包了伟益房地产公司发包的熙城国际B区住宅小区第一标段、第二标段工程项目，合同工期400天，开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2014年9月10日，建设规模为建设总面积136939.06平方米，合同总价款约为1.9亿元。合同签订后，兴和建筑安装公司积极履行了施工合同确定的全部义务，现工程已达到竣工验收标准，入住率达到90%。兴和建筑安装公司按工程进度先后向伟益房地产公司出具了工程款1.5亿元的建筑业统一发票。伟益房地产公司至今未支付工程款，造成兴和建筑安装公司未按期交纳本工程所涉税款。兴和建筑安装公司一审中提供了证明案外人刘智勇系兴和建筑安装公司项目经理的劳动合同及社会保险费缴费凭证，证明刘智勇与兴和建筑安装公司之间存在劳动合同关系，但一审法院仅以劳动合同非刘智勇本人签字就否定了刘智勇与兴和建筑安装公司之间的劳动合同关系，违背案件事实。伟益房地产公司虽然要求追加刘智勇为本案诉讼当事人，但一审法院未予追加人，在兴和建筑安装公司未向刘智勇提出过任何诉讼主张的情况下，一审法院却采纳了刘智勇的意见，认定案涉工程的实际施工人为刘智勇。一审判决让兴和建筑安装公司向不具有支付能力的案外人刘智勇另行主张权利、驳回兴和建筑安装公司的全部诉讼请求于法无据。兴和建筑安装公司按工程进度先后向伟益房地产公司出具了工程款1.5亿元的建筑业统一发票，兴和建筑安装公司的法定代表人与熙城国际二期劳务承包人胡云国关于劳务施工签订了《工程结算协议》，另于2016年1月29日亲自在公司为另一劳务承包人周健及工人发放了工资。另外，临河区人民法院依据该院（2017）内0802民初2595号民事判决及执行裁定对兴和建筑安装公司进行了执行。以上事实均证明兴和建筑安装公司积极履行了与伟益房地产公司签订的《建设工程施工合同》，在合同履行过程中存在兴和建筑安装公司向工人支付工资的情形，一审法院未对以上事实进行认定，仅凭伟益房地产公司与案外人刘智勇的一面之词认定兴和建筑安装公司不是实际施工人，与案件事实不符。一审法院对伟益房地产公司给兴和建筑安装公司抵顶工程款所出具的四份划拨确认书（共63套合计金额3909.27万元）的事实未予认定，即驳回兴和建筑安装公司的诉讼请求，属于认定事实错误。（二）一审判决适用法律错误。一审法院未对案涉合同的效力进行确认，在未认定案涉合同无效的情形下就驳回了兴和建筑安装公司的全部诉讼请求，适用法律错误。（三）一审法院在即将判决时让兴和建筑安装公司写了一份不同意追加刘智勇为本案当事人的申请，且将实际出具时间2021年4月19日提前至2020年5月22日。只有将案外人刘智勇追加为本案诉讼当事人才能查清案件基本事实，一审法院遗漏了应当追加的诉讼当事人。

伟益房地产公司辩称，（一）本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》属实，但兴和建筑安装公司并非合同约定的临河熙城国际二期建设工程的实际施工人，该工程实际施工人为刘智勇，系刘智勇借用兴和建筑安装公司资质进行施工，兴和建筑安装公司只是配合刘智勇办理工程相关手续及出具建安税等税票。（二）兴和建筑安装公司主张借用其资质的实际施工人刘智勇系其公司的工作人员，以此说明刘智勇系代表兴和建筑安装公司完成了合同义务，该理由不能成立。1.虽然兴和建筑安装公司提供了刘智勇在其公司的社保卡，但不足以证明双方存在真实的劳动关系。刘智勇的建造师资质证书挂在兴和建筑安装公司，根据相关规定，资质证书与社保手续必须一致，否则不允许空挂，由此才产生刘智勇的社保手续在兴和建筑安装公司的情况。2.兴和建筑安装公司一审时提供了与刘智勇的《劳动合同》，经刘智勇一审出庭辨认，否认了《劳动合同》签名系其本人所签，兴和建筑安装公司存在伪造劳动合同的行为。3.兴和建筑安装公司未能提供给刘智勇支付工资的证明。4.刘智勇在施工过程中产生过一些案件纠纷，尽管是以兴和建筑安装公司名义处理，但最终相关责任均由刘智勇承担。5.兴和建筑安装公司一审时出示了2019年5月9日刘智勇给其出具的欠条，旨在证明项目经理刘智勇从公司借款用于熙城国际二期项目建设。如果刘智勇是项目经理，款项用于工程建设，不存在借款情形，应属于兴和建筑安装公司的正常施工支出，计入施工成本。（三）兴和建筑安装公司仅凭一份《建设工程施工合同》及其与刘智勇存在劳动关系的陈述，主张近2亿元的工程款，未能提供实质性的证据，由此可以认定兴和建筑安装公司不是案涉工程的实际施工人。（四）双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。根据一审中的相关证据，可以认定案涉工程系刘智勇借用兴和建筑安装公司资质进行施工，兴和建筑安装公司虽与伟益房地产公司签订施工合同，但并未实际履行，真正履行合同义务并享有收取工程款权利的人是刘智勇。兴和建筑安装公司无权要求伟益房地产公司履行支付工程款义务。综上，请求驳回兴和建筑安装公司的全部上诉请求，维持一审判决。

兴和建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.伟益房地产公司给付兴和建筑安装公司工程款4000万元；2.本案的诉讼费、保全费由伟益房地产公司负担。一审法院认定事实：2013年7月16日，兴和建筑安装公司与伟益房地产公司签订了《建设工程施工合同》，兴和建筑安装公司承包了伟益房地产公司发包的熙城国际B区住宅小区第一标段、第二标段工程项目（第一标段建筑面积为54149.18平方米，包括B1、B2、B3、B4、B5、B12、BS1、BS2、BS3、BS4、BS5、BS6、BS7、幼儿园、东门卫，第二标段建筑面积为82789.88平方米，包括B6-B11、B13-B21、BS8、BS9），建设地址为东至开源路，南至曙光街，西至规划路，北至沃野街，合同工期400天，开工日期为2013年6月10日，竣工日期为2014年9月10日，项目经理为孙然，合同约定按进度拨付工程款，由刘智勇、孙然进行施工。现案涉工程已交付住户使用，部分经过竣工验收，双方未对工程价款进行总体结算，伟益房地产公司未向兴和建筑安装公司支付过相应工程款，兴和建筑安装公司按工程进度给伟益房地产公司出具了1.5亿元的建筑业统一发票，伟益房地产公司分别于2014年6月30日、2014年7月30日、2014年8月30日、2014年9月30日给兴和建筑安装公司出具了划拨住宅确认书，记载：根据内蒙古伟益房地产开发有限公司与巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司所签订的合同约定，遵循自愿、平等、诚实信用的原则，依甲乙双方约定的划拨方式将金地朗悦的下列资产划拨给乙方……本次房屋划拨，仅供乙方提前回笼资金，作为甲方给乙方划拨施工工程款的一种方式……，有兴和建筑安装公司与伟益房地产公司的签章，该四份划拨确认书共63套房屋，合计金额3909.27万元。现兴和建筑安装公司诉称伟益房地产公司用该63套房屋、总计金额3909.27万元抵顶欠我公司请求的部分工程款，伟益房地产公司至今未履行划拨确认书。一审法院认为，本案涉及以下争议：（一）本案兴和建筑安装公司主体是否适格。兴和建筑安装公司与伟益房地产公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，根据合同相对性原则，无论是否存在承包人以外的实际施工人，向发包人交付工程的义务人为承包人；相应地，向承包人支付工程款亦是发包人的合同义务，故本案兴和建筑安装公司作为案涉建设工程承包合同的相对人，请求支付工程款的主体适格。（二）伟益房地产公司是否应支付兴和建筑安装公司工程款4000万元。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，兴和建筑安装公司与伟益房地产公司签订了建设工程施工合同，兴和建筑安装公司作为承包方，向发包方主张工程款的前提条件是其实际进行了工程建设，并提供竣工结算报告等手续后方可进行工程款的结算。据本案庭审笔录记载：“审：原告兴和建筑安装公司主张4000万元工程款的依据是什么？原告兴和建筑安装公司代理人：就是双方签订的建设工程施工合同。总工程款是1.9亿元，我们只起诉其中的4000万元，就是今天提供的3909.27万元的划拨确认单，其中已经包括了税款及滞纳金13479045.29元。”兴和建筑安装公司仅依据其提供的3909.27万元的划拨确认单主张工程款，并未提供其他相关施工事实予以佐证。此外，本案在诉讼过程中，伟益房地产公司辩称案涉工程款已全部付清，且案涉工程实际是案外人刘智勇挂靠兴和建筑安装公司进行施工，并在开庭审理期间申请案外人刘智勇出庭作证。案外人刘智勇当庭陈述：“案涉工程款已结清，账目明细由我保管，……我与原告兴和建筑安装公司不存在劳动关系，是挂靠关系，原告兴和建筑安装公司提供的劳动合同不是我本人所签”，经一审法院核对，劳动合同中刘智勇的签名确非刘智勇本人所签，且兴和建筑安装公司并不能提供给案外人刘智勇支付工资的相关证明，无法证实双方确实存在合法的劳动关系。结合在卷的其他证据，兴和建筑安装公司在另一与案涉工程相关的案件庭审中陈述：“本案案涉工程承建方为兴和建筑公司，项目经理为刘智勇，双方系借用资质使用关系，……孙然系刘智勇聘用人员而非兴和建筑公司人员，刘智勇本人也不是兴和建筑公司员工”。结合本案兴和建筑安装公司并没有证据证明其进行实际施工、前期投入等，也没有与伟益房地产公司进行过任何结算，依据日常经验法则判断，应认定兴和建筑安装公司未参与涉诉工程的实质工作，其与案外人刘智勇系借用资质使用关系。挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，这一行为违反诚实信用原则，由此产生的各种风险也应由其自身承担。现兴和建筑安装公司作为被挂靠方，主要依据“划拨确认书”请求支付工程款，伟益房地产公司称工程款已与案外人刘智勇结算，双方均未提供有力的证据对工程款的结算情况予以证明，兴和建筑安装公司应承担举证不能的不利后果。（三）关于兴和建筑安装公司主张的税费及滞纳金的问题。兴和建筑安装公司作为被挂靠方，以其名义按照工程进度向伟益房地产公司出具了1.5亿元的建安税票，因未按时拿到案涉工程款，税费未及时缴纳造成兴和建筑安装公司损失，现依据“划拨确认书”主张工程款，其中包括该税金及滞纳金。一审法院认为，兴和建筑安装公司作为被挂靠单位，在允许他人挂靠的同时，就已经开启了危险作业的大门，因其过错导致公司受损。再者，建安税费应属于工程款的部分，伟益房地产公司与案外人刘智勇进行了工程款的结算，兴和建筑安装公司已缴纳的税金应在工程款中扣除，故本案对于该部分税款不作调整，兴和建筑安装公司可向案外人刘智勇另行主张。一审法院判决：驳回兴和建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费241800元，由兴和建筑安装公司负担。

本院二审审理期间，兴和建筑安装公司向本院提交两组新证据。第一组：1.2013年、2015年、2016年、2017年、2018年五份建设工程施工许可证登记表，证明本案施工单位为兴和建筑安装公司。第二组：1.兴和建筑安装公司法定代表人姚占和给工人发放工资的视频；2.2014年3月15日签订的《建筑工程扩大劳务合同》及给具体工人发放工资的承诺书、委托书、身份证复印件。证明兴和建筑安装公司履行双方签订的建设工程施工合同约定的义务，在施工过程中给工人发放了工资。伟益房地产公司质证认为，上述证据不属于新证据。因为刘智勇挂靠兴和建筑安装公司施工，所以施工手续必须以兴和建筑安装公司的名义办理，兴和建筑安装公司未能在一审提交证据的原因是其未实际施工，施工许可文件都保存于刘智勇处，兴和建筑安装公司不能提交证据原件也说明了这一问题。兴和建筑安装公司发放的工资款是由刘智勇承担的，签订《建筑工程扩大劳务合同》的甲方是孙然、乙方是周健，孙然是刘智勇雇佣的人员。本院经审查，对两组证据的真实性予以采信。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2017年1月14日，胡云国起诉兴和建筑安装公司、伟益房地产公司建设工程施工合同纠纷一案（巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初6874号）开庭审理过程中，兴和建筑安装公司委托代理人徐立忠陈述案涉工程承建方为兴和建筑安装公司，项目经理为刘智勇，双方系借用资质使用关系；胡云国与孙然签订工程承包合同，孙然是刘智勇聘用人员，而非兴和建筑安装公司人员，刘智勇也不是兴和建筑安装公司员工。

还查明，2013年7月23日兴和建筑安装公司向伟益房地产公司承诺：“你公司在临河西区，前期投资开发的项目由你公司投资。现Ｂ区由内蒙古中远房地产开发公司所投资。因办手续需要，现Ｂ区建设施工合同由我公司和内蒙古伟益房地产开发公司签订施工合同。施工合同范围内的一切责权，即权利和义务由我公司和中远房地产开发公司根据合同范围内承担各自的权利和义务，与内蒙古伟益房地产开发公司没有任何法律关系。”兴和建筑安装公司法定代表人姚占和在承诺书上签名确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为伟益房地产公司应否支付兴和建筑安装公司主张的4000万元工程款，原审诉讼程序是否违法。

兴和建筑安装公司作为建设工程施工合同的施工主体，在完成施工合同约定的施工义务后，有权与伟益房地产公司进行结算并要求支付工程价款。本案建设工程施工过程中，伟益房地产公司接收了兴和建筑安装公司出具的工程款发票，并与兴和建筑安装公司签订拨付房屋协议抵顶工程款，且兴和建筑安装公司对外承担了部分施工合同责任。伟益房地产公司不予支付工程款的理由是工程项目实际由伟益房地产公司与中远公司共同出资开发，建设工程由案外人刘智勇完成，兴和建筑安装公司未实际履行施工义务。伟益房地产公司对其主张提供了兴和建筑安装公司在巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初6874号案件诉讼过程中关于本案建设工程由刘智勇实际施工的陈述，刘智勇作为证人出庭作证并提供了相应资料。兴和建筑安装公司在2013年7月23日向伟益房地产公司书面承诺，施工范围内的一切责权、即权利义务与伟益房地产公司没有任何法律关系，对此兴和建筑安装公司亦不能作出合理解释。兴和建筑安装公司要求支付工程款不能提供其组织施工及支付工程费用的证据，也不能提交据以结算工程款的施工资料，其主张伟益房地产公司欠付其4000万元工程款的证据不足。原审驳回其诉讼请求并无不当。

关于本案当事人设置问题。本案建设工程施工合同由兴和建筑安装公司与伟益房地产公司签订，兴和建筑安装公司起诉主张给付工程款，将伟益房地产公司列为被告，诉讼主体设置并无不当。兴和建筑安装公司作为本案原告，虽未列刘智勇为本案当事人，但刘智勇作为本案证人知晓本案诉讼，也未申请参加诉讼，故原审不予追加刘智勇参加诉讼并未违反法定诉讼程序。

综上，兴和建筑安装公司的上诉理由不能成立。本院予以驳回。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费241800元、二审案件受理费241800元，由巴彦淖尔市兴和建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王文君

审 判 员　王　帅

审 判 员　任来权

二〇二一年九月三十日

法官助理　张福艳

书 记 员　卢　乐