晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司、大同市银河钢结构工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋02民终457号

上诉人(原审被告、反诉原告)：晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司（原大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司）。

法定代表人:高某，董事长。

委托诉讼代理人：王某。

委托诉讼代理人：李某，山西乌金律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：大同市银河钢结构工程有限责任公司。

法定代表人：刘某1，经理。

委托诉讼代理人：赵某，山西北岳（广灵）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某2。

上诉人晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司（原大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司）（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人大同市银河钢结构工程有限责任公司（以下简称“银河钢结构公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏远公司的委托诉讼代理人王某、李某，被上诉人银河钢结构公司的委托诉讼代理人赵某、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏远公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项和第四项；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、改判被上诉人支付违约金自2014年10月10日起每日10000元至工程竣工验收合格止；4、对返工、维修费用进行司法鉴定以便判令被上诉人支付返工、维修费用（具体数额以鉴定为准）；5、被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。主要事实与理由：一、一审判决认定事实有误，上诉人不应当支付被上诉人工程款576642元。1、被上诉人施工过程中没有按合同约定履行全部合同义务，部分工程不得不另行委托第三方进行施工和上诉人自行施工完成。上诉人认为在计算被上诉人工程款时应当扣除另行委托第三方进行施工和上诉人自行施工完成的工程实际支出。虽然依据山西正大工程造价咨询有限公司进行的工程造价鉴定中未施工项目造价为293358元，但是上诉人因为被上诉人的违约产生委托第三方完成的工程实际支出195000元和上诉人自己施工实际支出158916元，共计实际支出353916元。对于被上诉人实际支出与鉴定未施工造价的差额60558元应当在应付被上诉人工程款中予以扣除。2、被上诉人已经完成的施工工程存在严重质量问题和重大安全隐患，另外，据上诉人调查了解被上诉人近年没有实际经营，上诉人质疑其履约能力。所以，上诉人认为在应付被上诉人工程款中应当扣除不合格工程返工、修理、重建的工程施工费用，这是上诉人享有后履行抗辩权和不安抗辩权，并行使该权利的行为。鉴于案涉钢结构已经和土建工程部分合体，进行返工、维修成本远远大于上诉人应付被上诉人剩余工程款，故上诉人不应当再行支付被上诉人工程款。3、因被上诉人施工工程存在质量问题需要返工。所以，上诉人认为在应付被上诉人工程款中应当扣除质保金170000元。4、被上诉人2014年8月21日的《工程报价单》工程总造价为3297138元，经双方协商定为固定综合总价317万元，即降价127138元，降价3.64%。所以，依据山西正大工程造价咨询有限公司进行的工程造价鉴定中已完成工程造价2876642元亦应当降价3.64%即减少104709.77元。5、被上诉人对于应当返工的工程久拖不予处理，导致工程至今不能进行竣工验收，不能结算，不符合支付工程款的条件。二、被上诉人应当支付迟延竣工的违约金。上诉人与被上诉人签订的《建筑钢结构制作安装合同》中约定“因承包方的原因不能在合同约定的期限内竣工的，每延误一天罚一万”，所以，被上诉人自合同约定2014年10月10日竣工日起每日应承担违约金10000元至工程竣工验收合格止。三、被上诉人应当支付返工、维修费用（具体数额以鉴定为准）。经山西博奥检测股份有限公司进行鉴定，鉴定为案涉工程的钢梯步高及步数不满足设计要求，且2-6跑钢梯顶板未加筋板，存在安全隐患；防腐涂层厚度达不到设计要求，未刷防火涂料，影响使用寿命。所以，被上诉人应当对钢梯不合格不符合设计要求工程进行返工和维修，也应当进行防腐涂层的返工和防火涂层的返工。上诉人一审在进行工程质量鉴定案涉工程存在质量问题后，依法申请了对涉案工程的钢梯质量问题的返工安装费用、钢结构涂装进行返工、安装的费用进行鉴定，但遗憾的是，经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心选定由山西方正工程造价咨询有限责任公司进行鉴定未果，不是上诉人的过错，不应当由上诉人承担举证不利的法律后果。因为上诉人就没有接到过缴费通知，也没有人告知上诉人在什么时间去哪里缴费，也没有人催告上诉人缴费。鉴于新冠肺炎疫情影响，上诉人认为在二审期间应当再次进行返工安装工程造价鉴定，上诉人再次申请进行该鉴定，以便公平、公正处理本案所涉工程相关事宜。四、关于其他问题。上诉人认为2015年10月27日由许军和张勇签订的《证明》只是双方对于被上诉人未完成工程内容进行了确认，不能认定是终止《建筑钢结构制作安装合同》的权利义务。被上诉人还有义务对完成工程的质量保证，还有义务对不合格工程进行返工安装。钢结构工程必须进行防火涂装，作为专业进行钢结构工程的被上诉人对此应当是知晓并精通的。监理公司已经出具证据证明只是对资料的验收，不能作为对涉案工程竣工的验收。鉴定费50000元不应当由上诉人承担。

银河钢结构公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1、被上诉人已经完工履行了合同约定，上诉人所称第三方造价，该数据是单方行为，也没有经过任何机关和被上诉人的认可，同时被上诉人起诉要求上诉人支付工程款中并没有主张未完工的工程款，上诉人支付给第三方的款项并不应当由被上诉人承担；2、上诉人已经实际使用该工程数年，但是之前上诉人也没有提出过异议，上诉人也没有向被上诉人提出工程质量问题，我们认为当时交付的工程是合格的，现在上诉人拒付工程款，我方认为不合理；3、合同约定的保证金17万元，我们保修期是一年，合同中也没有约定扣除保证金，上诉人扣除保证金是没有任何依据的，我方认为是上诉人超出了一审诉求，二审法院应当不予受理；4、工程造价鉴定下来不存在造价下降3.64%；5、被上诉人不存在迟延交付的情形，被上诉人将竣工资料提交给上诉人，上诉人也没有任何的异议；6、被上诉人并没有承包上诉人防火工程，被上诉人系钢结构安装，双方签订的合同中也可以看出工程造价单并不包含有防火工程的造价，防火工程并不是被上诉人应该施工的项目；7、返工以及维修费，一审判决中上诉人也认可上诉人与被上诉人以及方正都在现场进行了勘验，但是工程造价鉴定费用比较高，上诉人没有缴纳费用，由于上诉人放弃了鉴定，因此二审中不应当再进行鉴定。

银河钢结构公司向一审法院起诉请求：判令被告宏远公司给付原告工程款676300元及逾期付款的利息（从2015年11月18日计算至2018年7月31日利息87984.75元）。宏远公司反诉请求：1、扣减原告（反诉被告）工程款353916元；2、原告（反诉被告）支付返工、维修费（具体数额以司法鉴定结论为准）；3、原告（反诉被告）支付违约金从2014年10月10日起每日违约金10000元至工程竣工验收合格止；4、原告（反诉被告）开具增值税发票；5、原告（反诉被告）支付反诉费。

一审法院认定事实：2014年8月26日，原告（反诉被告）银河钢结构公司与被告（反诉原告）宏远公司之间签订了《建筑钢结构制作安装合同》，双方约定，原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）提供的图纸及要求，完成有关图纸中钢结构的制作安装，钢结构建筑面积约2272平方米，工程总造价3170000元，合同总价款包括材料税金，材料费2200000元、被告（反诉原告）必须为原告（反诉被告）提供这部分材料的发票。合同签订后，原告（反诉被告）组织施工人员对上述工程进行安装制作。但合同履行过程中原告（反诉被告）并没有完成案涉全部工程，2015年10月27日，经双方协商终止了双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的履行，之后，被告（反诉原告）对案涉后续工程委托第三方进行了施工建设。

另查明，在本案诉讼过程中，经原告（反诉被告）银河钢结构公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对案涉工程原告（反诉被告）银河钢结构公司实际完成的工程总造价进行鉴定，后该中心委托山西大正工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出山西大正［2019］工鉴字第4号造价鉴定意见书，鉴定为案涉原告（反诉被告）施工的已完工工程造价为2886288元，其中确定的工程造价2876642元，不确定的工程造价9646元。被告（反诉原告）宏远公司在合同履行过程中先后给付原告（反诉被告）工程款2300000元，尚欠原告（反诉被告）工程款为2876642元－2300000元＝576642元。

再查明，原告（反诉被告）银河钢结构公司在合同履行过程中实际向被告（反诉原告）宏远公司开具了1698121.42元的增值税普通发票。

还查明，在本案诉讼过程中，经被告（反诉原告）宏远公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对案涉工程原告（反诉被告）银河钢结构公司实际施工的工程钢梯是否合规、涂装工程质量进行鉴定，后该中心委托山西博奥检测股份有限公司进行鉴定，该公司作出［2019］晋BA011鉴定意见书，鉴定为，案涉工程的钢梯步高及步数不满足设计要求，且2-6跑钢梯顶板未加筋板，存在安全隐患；防腐涂层厚度达不到设计要求，未刷防火涂料，影响使用寿命。

一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原告（反诉被告）银河钢结构公司与被告（反诉原告）宏远公司之间签订的《建筑钢结构制作安装合同》真实、合法、有效，应当受到法律保护。经一审法院庭审核实证据，在双方合同履行过程中原告（反诉被告）并没有完成案涉全部工程，2015年10月27日，经双方协商终止了双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的履行，原、被告双方就本案诉争工程的权利、义务关系已终止，而案涉原告（反诉被告）施工的已完工工程造价2876642元，被告（反诉原告）宏远公司在合同履行过程中先后给付原告（反诉被告）银河钢结构公司工程款2300000元，尚欠原告（反诉被告）工程款为2876642元－2300000元＝576642元，被告（反诉原告）宏远公司至今未付，应承担相应的违约责任，故一审法院支持原告（反诉被告）银河钢结构公司该请求为被告（反诉原告）宏远公司给付原告（反诉被告）银河钢结构公司工程款576642元。关于原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付逾期付款的利息（从2015年11月18日计算至2018年7月31日利息87984.75元）的请求，因原告（反诉被告）实际完工的案涉工程存在部分质量问题及不满足设计要求以及未按双方合同约定开具相应的增值税发票，因此，原被告双方在合同履行过程中互有违约，故一审法院对原告（反诉被告）的该请求不予支持。关于被告（反诉原告）请求扣减原告（反诉被告）工程款353916元的反诉请求，因2015年10月27日，经双方协商终止了双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的履行，原、被告双方就本案诉争工程的权利、义务关系就此已实际终止，被告（反诉原告）对案涉后续工程委托第三方进行了施工建设与原告（反诉被告）并无关系，被告（反诉原告）对该反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付返工、维修费（具体数额以司法鉴定结论为准），因在本案诉讼过程中，经被告（反诉原告）宏远公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对案涉工程原告（反诉被告）银河钢结构公司实际施工的工程钢梯是否合规、涂装工程是否存在质量问题进行鉴定，后该中心委托山西博奥检测股份有限公司进行鉴定，该公司作出［2019］晋BA011鉴定意见书，鉴定为，案涉工程的钢梯步高及步数不满足设计要求，且2-6跑钢梯顶板未加筋板，存在安全隐患；防腐涂层厚度达不到设计要求，未刷防火涂料，影响使用寿命，因此，案涉工程确实存在一定的工程质量问题，而应当产生相应的维修费用，但被告（反诉原告）在对案涉工程的钢梯质量问题返工安装费用、钢结构涂装进行返工安装的费用进行鉴定的过程中，未按规定的期限缴纳相应的鉴定费用，导致该鉴定被大同市中级人民法院司法技术管理服务中心退还，且被告（反诉原告）亦未提供其他合法、有效的证据证实该费用的确切金额，对此应承担举证不利的法律后果，但就此被告（反诉原告）可另行主张权利，故一审法院对被告（反诉原告）的该反诉请求，不予支持。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付违约金从2014年10月10日起每日违约金10000元至工程竣工验收合格止，因2015年10月27日，经双方协商终止了双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》的履行，原、被告双方就本案诉争工程的权利、义务关系就此已实际终止，双方对各自的违约责任并没有进行明确的约定。另，原、被告双方在合同履行过程中均存在不同违约行为，互有违约，故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付违约金从2014年10月10日起每日违约金10000元至工程竣工验收合格止的反诉请求，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）开具增值税发票的反诉请求，因一审法院核实证据在双方合同履行过程中原告（反诉被告）实际向被告（反诉原告）开具了金额为1698121.51元的增值税普通发票，双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》明确约定，合同总价款包括材料税金，材料费2200000元、原告（反诉被告）必须向被告（反诉原告）提供这部分材料发票，应尊重双方的该合同约定，按照相应的比例，由原告（反诉被告）向被告（反诉原告）开具相应金额的增值税普通发票，而案涉钢结构安装工程原告（反诉被告）实际完成的工程价款为2876642元，故一审法院支持被告（反诉原告）该反诉请求为，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）开具金额为2876642元×2200000元／3170000－1698121.51元＝298286.69元的增值税普通发票。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司工程款576642元；二、原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司于判决生效后十五日内被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司开具金额为298286.69元的增值税普通发票；三、驳回原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11423元，由原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司承担1857元，被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司承担9566元；反诉案件受理费3379元，由原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司承担100元，被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司承担3279元；本诉部分工程造价的鉴定费50000元，由被告（反诉原告）大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司承担，反诉部分的鉴定费100000元，由原告（反诉被告）大同市银河钢结构工程有限责任公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：上诉人应当向被上诉人支付工程款的数额为多少；上诉人主张返工、维修费用的请求是否成立；上诉人主张违约金的请求是否成立。

关于上诉人应当向被上诉人支付工程款的数额。本院认为，银河钢结构公司所作工程部分已经鉴定，造价为2876642元，其中不包含上诉人及其委托第三人施工部分，现上诉人不能提供证据证明鉴定结论存在程序违法、内容不客观的情形，故原审法院以鉴定结论确认工程造价并无不当，本院对上诉人主张扣减60558元及降价3.64%的意见不予采纳。关于上诉人所称应扣除质保金的意见，因双方合同明确约定保修期为一年，保修金17万元于保修期满后15天内一次性支付。本案自2015年10月27日双方终止合同履行之后，至诉讼时止早已超过保修期，故上诉人主张扣除质保金无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人所称工程没有竣工验收，没有决算，不符合工程款支付条件的意见，因被上诉人一审提供了竣工报告、竣工验收证明书、工程竣工验收报告单、分包单位资格报审表、工程报验单等第四组证据，欲证明工程2015年11月竣工验收合格，并投入使用，至今上诉人未进行结算。因合同明确约定工程质量以监理签字盖章为准，而上述证据有监理方签章确认，故符合双方合同约定的质量验收要求。现上诉人以监理出具的证明证实其只是对资料的验收，显系矛盾，且有悖常理，原审法院对此认定并无不当，上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。

关于上诉人主张返工、维修费用的问题。本院认为，案涉工程虽存在一定的工程质量问题，应当产生相应的维修费用，但上诉人在对案涉工程的钢梯质量问题返工安装费用、钢结构涂装进行返工安装的费用进行鉴定的过程中，未按规定的期限缴纳相应的鉴定费用，导致该鉴定被大同市中级人民法院司法技术管理服务中心退还，上诉人对此应承担举证不利的法律后果。故本院对上诉人该项上诉请求不予支持，对其重新申请鉴定的意见不予采纳。上诉人可就返工、维修费用另行主张权利，一审法院对此认定并无不当，应予维持。

关于违约金问题。被上诉人二审申请证人刘某3出庭，欲证明钢结构安装返厂工期延误的原因是甲方土建基础未完工，尺寸与图纸不符造成的。上诉人对此不认可。本院认为，根据证人证言的内容，可确认工期延误的责任并非在于被上诉人。上诉人接收被上诉人的结算书后至今未予结算且欠付工程款，而被上诉人未按合同约定开具相应的发票，质量部分存在问题及不满足设计要求，双方在合同履行过程中均存在一定的违约行为。故原审法院对上诉人主张的违约金及被上诉人主张的利息请求均未予支持并无不当，应予维持。

综上所述，晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13206元，由晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 齐立波

审判员 苗建萍

审判员 赵学姑

二〇二一年三月三十一日

书记员 胡　鑫