苏发、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋02民终1649号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏发，男，汉族，1985年9月18日出生，住大同市。 委托诉讼代理人：**，山西同道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1963年2月16日出生，居住地山西省运城市。 委托诉讼代理人：***，山西庆新平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西庆新平律师事务所律师。 原审本诉被告：晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司，统一社会信用代码91140200810404437Q，住所地山西省大同市云冈区新平旺和平街12路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，1981年7月19日出生，系该公司法律事务部部长。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1977年7月27日出生，系该公司项目经理。 上诉人苏发因与被上诉人***、原审被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司，建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2022）晋0214民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏发及其委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，原审被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司（以下称宏远公司）的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏发上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销大同市云冈区人民法院（2022）晋0214民初921号民事判决；二、依法改判上诉人承担剩余工程款额为1449063-865914.7=583148.3元；或由被上诉人支付上诉人代缴的税额437816.7元、管理费428098元，合计865914.7元；三、依法改判上诉人不承担违约金100000元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定事实错误，本案上诉人挂靠晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司作为承包方，与发包方大同煤矿集团有限责任公司**煤业公司签订《施工合同》，施工部分工程后，上诉人与被上诉人达成合意，将部分工程交由被上诉人施工，被上诉人应承担相应工程造价范围内的税额及管理费。二、根据双方支付协议约定，被上诉人应对相应工程总造价430万元内的税额及管理费承担责任。关于税金和管理费的问题，工程结算时，因为各方对工程总造价税额承担有争议，经过总发包方和宏远公司组织各方多次协商，2020年5月27日上诉人与被上诉人签订《**煤业架空线路工程改造工程款支付协议》，明确约定了工程款的结算，是由苏发办理相关手续及完成税、***后，由成守新项目部支付被上诉人。因为上诉人在办理中垫付了被上诉人430万元工程造价的税金和管理费，430万元在工程总造价6047800元中占比例为71.1％，具体被上诉人应承担对应工程总价款430万元的税款437816.7元和管理费428098元，应由被上诉人支付上诉人，或者从工程款中扣除。三、关于支付违约金一审认定错误，没有事实和法律依据，违约金不应得到支持。根据双方签订的《工程款支付协议》第一条第2项的约定：“待剩余工程款拨付到成守新项目后，通知甲方苏发乙方***”第3项约定“由成守新项目部支付给***”。本案涉案工程款是否拨付成守新项目部，直至起诉时，没有通知上诉人或者被上诉人，何来的违约。更何况，是由成守新项目部支付被上诉人，与上诉人无关，被上诉人主张支付违约金没有事实和法律依据，一审法院认定错误，依法不应支持。四、一审人民法院基于错误的事实，适用法律也不正确。根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》通知，费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。足以证实法律规定应扣除税金和管理费。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当维持。上诉人无权要求答辩人负担税费及管理费。双方之间的支付协议关于违约金的约定合法有效，上诉人未按协议履行义务应向答辩人支付违约金。 宏远公司述称，答辩人与上诉人之间无经济往来，没有挂靠关系。上诉人与被上诉人之间的关系与答辩人无关。关于工程款，答辩人下设项目部尚有1458062.2元未支付。 ***向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告工程款1449063元；2、判决被告（反诉原告）苏发支付原告违约金100000元；3、本案诉讼费由被告苏发承担。 一审法院认定事实：2018年3月5日，本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司与大同**煤业有限责任公司签订了《**煤业有限责任公司地面架空线路改造项目施工合同》，双方约定，大同**煤业有限责任公司将地面架空线路改造，共四趟其中新**两趟、老**两趟及羊涧沟供电线路改造等，施工图及设计说明所有内容的工程承包给本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司施工建设。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全、***施工及验收通过，合同价款为固定总价：6047800元。合同签订后，本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司聘用被告（反诉原告）苏发对该项目工程进行独立管理单独结算。同日，被告（反诉原告）苏发与原告（反诉被告）***签订了《**煤业有限责任公司地面架空线路改造项目施工合同》，双方约定，被告（反诉原告）苏发将地面架空线路改造，共四趟其中新**两趟、老**两趟及羊涧沟供电线路改造等，施工图及设计说明所有内容的工程承包给本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司。承包方式为：包工包料、包质量、包工期、包安全、***施工及验收通过，合同价款为固定总价款为：4300000元。合同签订后，原告（反诉被告）***组织相关施工人员对该工程进行了施工建设，依照双方约定完成了全部工程，该工程已实际投入使用。2020年5月27日，被告（反诉原告）苏发与原告（反诉被告）***签订了《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》，双方约定，由甲方（被告（反诉原告）苏发）负责办理工程款项，截止2021年5月27日付清全部款项人民币1480000元。待剩余工程款拨付到成守新项目部后，通知甲方苏发乙方***。由甲方苏发办理相关手续及完税***后，由成守新项目部支付给乙方***。如到期未支付，甲方应支付违约**拾万元整。协议签订后，由本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司支付给原告（反诉被告）***93500元，剩余工程款1386500元至今未给付，故原告（反诉被告）诉至人民法院。 另查明，就案涉工程款项本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司至今尚有1458062.2元未支付给被告（反诉原告）苏发。 一审法院认为，债务应当清偿。当事人应当按照双方合同的约定全面履行各自的合同义务。本案，原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）苏发签订的《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》，系双方共同合意的结果是其真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议。应受到法律保护。被告（反诉原告）应按照该协议约定的期限向原告（反诉被告）支付相应的工程款，经一审法院庭审核实证据，被告（反诉原告）苏发至今尚欠原告（反诉被告）***工程款1386500元，故一审法院支持原告（反诉被告）该请求为，被告（反诉原告）苏发给付原告（反诉被告）***工程款1386500元。关于原告（反诉被告）***请求被告（反诉原告）苏发支付违约金100000元的请求，因双方签订的《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》，明确约定，被告（反诉原告）截止2021年5月27日向原告（反诉被告）付清全部款项人民币1480000元。如到期未支付应支付违约金100000元，被告（反诉原告）苏发至今尚欠原告（反诉被告）***工程款1386500元未给付已构成违约，应承担相应的违约责任，而双方约定违约金的100000元，在合理范围内亦在法律保护的范畴，故一审法院对原告（反诉被告）***的该请求，予以支持。关于本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司是否应当承担本案对原告（反诉被告）***付款责任的问题，因依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包方为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经庭审核实就案涉工程款项本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司在本案开庭之日时尚有1458062.2元未支付给被告（反诉原告）苏发，因此，被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司系案涉工程的总承包方应在欠付被告（反诉原告）苏发工程款1458062.2元的范围内承担连带清偿责任。关于被告（反诉原告）苏发请求支付原告（反诉被告）支付代缴的税额437816.7元、管理费428098元，共计865914.7元的请求，因双方签订的《**煤业有限责任公司地面架空线路改造项目施工合同》，约定的固定合同总价为4300000元。就案涉工程税额及管理费的承担问题并没有有明确约定，而双方签订的《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》，明确约定，由甲方苏发办理相关手续及完税***，因此，就案涉工程的税额及管理费问题，系本诉被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司与被告（反诉原告）之间的内部管理问题，不在本案审理范围亦不对原告（反诉被告）产生约束力，故一审法院对被告（反诉原告）的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）苏发于本判决生效后十五日内给付原告（反诉被告）***工程款1386500元及违约金100000元；二、被告晋能控股煤业集团宏远工程建设有限责任公司在欠付被告（反诉原告）苏发工程款1458062.2元的范围内对原告（反诉被告）***承担连带清偿责任；三、驳回被告（反诉原告）苏发的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18741元，由原告（反诉被告）***承担563元，被告（反诉原告）苏发承担18178元；反诉案件受理费6230元，由被告（反诉原告）苏发承担。 本院二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。苏发提交了结算书复印件一份及电缆发票复印件6份，欲证明其在案涉工程前期支付铁塔基础开挖费20万元及支付电缆款599375元。经质证，***及宏远公司均认为该证据无原件核对，不予认可。本院认为，苏发提交的证据均系复印件，无原件用以核对且其他两方当事人均不予认可，故本院对该证据不予采信。 本案争议的问题为，苏发主张的税金及管理费应由谁负担？苏发是否应支付违约金。 本院认为，苏发与***在本案工程施工完成后，就案涉工程余款的支付签订《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》，系双方当事人的真实意思表示，双方应依约履行各自义务。苏发主张根据该支付协议，其所应支付的剩余工程款1480000元，应扣除税金437816.7元及管理费428098元。但是苏发与***签订的《**煤业有限责任公司地面架空线路改造项目施工合同》仅约定该工程为固定总价，并未约定税金负担及收取管理费。并且在双方2020年5月27日签订的《**煤业架空线路改造工程工程款支付协议》第一项第3条中明确约定，“由甲方苏发办理相关手续及完成税***后，由成守新项目部支付给乙方***”，在该协议中同样并未明确约定税费的负担及管理费的收取，故苏发请求由***负担其向宏远公司交纳的税费及管理费，无事实和法律依据，本院不予支持。苏发与***签订的支付协议中，就欠付***的剩余工程款1480000元，约定付清款项的截止时间为2021年5月27日。并且在协议第二项第3条中明确约定“如到期未支付，甲方（苏发）应支付违约**拾万元整”。现苏发未按照支付协议的约定支付剩余工程款显系违约，故一审法院对***请求苏发按照支付协议约定支付违约金100000元并无不当。苏发辩称，本案剩余工程款应由成守新项目部支付给***，其不构成违约。但本案所涉支付协议系苏发与***所签，在第一项第1条中约定由甲方（苏发）办理工程款项，成守新项目部并未签字**。并且庭审中苏发及宏远公司均认可“成守新项目部”即苏发自述的挂靠宏远公司承包本案工程所设立的项目部，因此本案所涉支付协议的付款主体仍应为苏发。本院对苏发所辩不予采信。 综上所述，苏发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20723元，由苏发负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月十九日 书记员　　***