内蒙古苏里格房地产开发有限公司与内蒙古安祥消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内03民终463号

上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古苏里格房地产开发有限公司，住所地乌海市海勃湾区千里山东街64号01。

法定代表人：李二翠，董事长。

委托诉讼代理人：王君，男，内蒙古苏里格房地产开发有限公司经理。

委托诉讼代理人：石峰，内蒙古天晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古安祥消防工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区鸿盛高科技园区管委会办公楼。

法定代表人：周静茹，总经理。

委托诉讼代理人：郭维多，内蒙古济海律师事务所律师。

上诉人内蒙古苏里格房地产开发有限公司（以下简称苏里格公司）因与被上诉人内蒙古安祥消防工程有限公司（以下简称安祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2016）内0302民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏里格公司的委托诉讼代理人王君、石峰，被上诉人安祥公司的委托诉讼代理人郭维多到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

苏里格公司上诉请求：1、原审判决的本诉第一项认定事实不清，在被上诉人的工程未完工且工程量未确定的情况下作出的判决无事实及法律依据，请求二审依法改判；2、原审判决反诉第二项逾期交工违约金天数和赔偿标准认定不符合实际损失，认定错误，请求二审依法予以改判；3、本案原审本诉、反诉诉讼费用及上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人仅履行了诉争的第一、二份合同承包范围内总工程量的75%，故上诉人只需向被上诉人支付这两份合同总价款7500000元的70%即5250000元，而实际上诉人已支付了5460000元，还多支付了210000元，原审在第三份合同根本未履行的情况下判决上诉人向其支付工程款，属认定事实错误；被上诉人在消防工程未完工的情况下，于2013年12月擅自撤离工地，迫于无奈为继续完成消防工程，于2014年4月22日，上诉人与内蒙古启安消防有限公司初步达成合同价款为1000000元的承包合同，但该公司在进场实地勘查后，针对消防工程整体未完工工程量和已完工需整改的工程量与苏里格公司进行了进一步协商，最终以2600000元的总价签约，有生效判决已经对本案未经对工程量鉴定不可以直接索要工程款进行了性质认定，一审判决应当尊重该生效判决；因被上诉人只完成了前两份合同，故依据该两份协议内容，被上诉人的竣工日期应为2013年7月10日，以此为起点，至2014年9月30日竣工验收共计440天，以第一份合同约定的每天5000元的标准进行计算，一审在被上诉人未提出违约金过高应予以降低的情形下，直接认定2000元每天的标准不当。

安祥公司辩称，诉争三份合同安祥公司均已履行完毕，2014年3月15日将全部消防验收资料交付给苏里格公司的付军，在等待苏里格公司联系设计单位、监理单位盖章后，再联系消防单位进行消防验收，但一直没有消息。三份合同共计价款8290000元，一审判决扣除已付和整改费用结果正确；安祥公司已完成全部义务，但苏里格公司因其自身遗留的问题影响消防调试、验收，2013年12月17日工作联系单和2013年12月20日内部验收签到表可以证实安祥公司已经完成了消防工程且进行了内部验收，苏里格公司违反诚信原则不支付剩余款项，而是在收到安祥公司提交的全部消防验收材料后又与其他公司签订价款为260万元的整改报验虚假合同；诉争工程实际已于2013年11月投入了使用，故安祥公司不存在违约的行为，即便违约，苏里格公司并没有实际损失的证据，故一审认定每日2000元的违约金偏高。

安祥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款3190139.20元。2、本案诉讼费由被告承担。

苏里格公司反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付逾期交工违约金5390000元。2、本案反诉费由原告（反诉被告）承担。

一审法院认定的事实：2012年3月14日，苏里格公司(发包方、甲方)与安祥公司（承包方、乙方）签订《消防工程施工合同》一份，工程名称为乌海市万锦商厦，工程地点为乌海市海勃湾区千里山东街。承包方式为包工包料。承包范围为沈阳中鼎建筑设计院有限公司于2010年7月设计的乌海市万锦商厦消防工程，承包内容为火灾自动报警及消防联动控制等六项系统的穿线、材料、设备采购、安装调试。合同第四条约定合同价款为6300000元，承包范围内的工程内容一次性包死，设计变更与现场签证的工程量依据《内蒙古自治区建设工程费用定额》、《内蒙古自治区安装工程预算定额调整后》或同期人工费市场价据实结算。合同第五条约定付款方式为，乙方施工完成至合同承包范围内总工程量的35%时，甲方支付给乙方合同价款30%的工程进度款，乙方完成至合同承包范围内总工程量的75%时，甲方支付给乙方合同价款70%的工程进度款，工程完成经甲方、监理验收合格付至合同价款80%的工程进度款，工程竣工经消防部门验收合格备案三个月内结算完毕付至乙方承包总价款的95%，剩余5%作为质保金一年内无质量问题一次性支付给乙方。合同第八条乙方职责中约定，由于甲方拨付工程款不及时或其他原因，造成乙方工程施工进度无法保证、工期应顺延，乙方有权要求索赔。合同第九条约定，工期为2012年3月20日至2012年6月20日，并约定由于乙方原因导致本工程不能按合同规定期限竣工，乙方应承担每天5000元的罚款，延期30天甲方有权解除合同。

2013年5月7日，苏里格公司(甲方)与安祥公司（乙方）签订《消防工程承包（补充）合同》一份，工程项目名称为万锦商厦消防工程，承包范围为万锦商厦地下二层防排烟工程等，合同工期为2013年5月5日至2013年7月10日（实际以乙方正式收到图纸后40天内具备验收条件）。工程总价为1200000元，付款方式为：合同签订五日内甲方支付乙方总价的30%预付款360000元，设备全部到场后甲方支付乙方总价的20%即240000元，乙方施工完成至合同承包范围内总工程量的80%时，甲方支付给乙方总价的20%即240000元，竣工验收合格后15天内甲方支付给乙方总价的25%即300000元，剩余保证金5%即60000元一年后无质量问题付清。合同第六条约定，乙方应按工期保质保量的完成消防安装任务，属不可抗拒因素，甲方认可后，工期可以顺延，否则工期每拖延一天，乙方赔偿甲方2000元罚金，由于甲方原因造成乙方误工，误工费由甲方按每天2000元支付。

2013年8月24日，苏里格公司(甲方)与安祥公司（乙方）签订《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》一份，工程名称为乌海市万锦商厦，工程承包内容为：1、万锦商厦项目消防工程现场签证单（1、地下二层至九层报警设备增加工程量清单，2、地下二层至九层拆除管道及二次安装增加工程量清单，3、防排烟系统新旧图对比需拆除、二次安装及新增工程量清单、17页）内的工程内容。2、设计变更增加特级防火卷帘共计27樘/500.29平米。合同第四条约定合同价款，现场签证单价款790000元，设计变更增加特级防火卷帘价款按原合同预算单价，据实结算，一次性包死价，付款方式为，乙方按时完成本合同所有施工任务，甲方将万锦商厦231号商铺以1450000元顶给乙方，长退短补，据实结算。合同第六条约定工程期限为2013年8月28日至2013年9月28日，后又作补充更改为竣工日期顺延15天。合同第七条约定，甲方应按合同规定及时支付给乙方各种工程款，由于甲方原告造成乙方窝工，甲方按每天10000元支付给乙方误工窝工损失费，且工期顺延。乙方在工程竣工两个月内取得消防部门的验收合格证，由于自身原因还未进行消防验收，乙方需承担违约责任。属于不可抗拒因素造成乙方无法完成消防工程任务，甲方认可后工期顺延，否则工期每延误一天，乙方赔偿甲方10000元罚款。

2014年3月15日，安祥公司向苏里格公司付军提交了消防资料。2014年7月1日，苏里格公司（建设单位）、乌海市安厦工程建设监理有限责任公司（监理单位）、内蒙古启安消防工程有限公司签署《消防工程竣工报告》。2014年7月15日，内蒙古自治区产品质量监督检验第十七站向苏里格公司出具十七站字【2014】第135号《建筑消防设施工程是检测情况通知单》，载明对乌海市万锦商厦消防工程经检测存在报警主机总线控制盘对消防设备控制标识不清晰等十八项问题，要求苏里格公司尽快整改并上报。

以上事实，有下列证据予以证实：

1、《消防工程施工合同》1份。

2、《消防工程承包（补充）合同》1份。

3、《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》1份。

4、《乌海市万锦商厦消防工程竣工资料》3册。

5、付款凭证。

一审法院认为，结合本案本诉及反诉请求，本案争议焦点应为以下两点：一是苏里格公司是否应当按约定付清工程款的问题；二是安祥公司是否逾期交工并应承担违约金的问题。

（一）苏里格公司是否应按约定付清工程款的问题。

根据苏里格公司与安祥公司于2014年11月24日签订的《消防工程施工合同》、《消防工程承包（补充）合同》、《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》，三份合同价款分别为：6300000元、1200000元、790000元，共计8290000元。对于已付款金额，安祥公司主张为5340000元，苏里格公司主张为5460000元，相差120000元，安祥公司对于苏里格公司于2012年8月23日支付的80000元、2013年5月9日支付的40000元不予认可，认为该两笔款项系三份合同外新增加工程量制作的签证单发生的工程款，并提供苏里格公司王振南、张华于2012年7月16日签署的《工程确认单》予以佐证，故对于安祥公司主张予以认可，确认苏里格公司已支付安祥公司的工程款总额为5340000元。本案审理过程中，安祥公司与苏里格公司各提交《乌海万锦商厦（大悦城）消防工程整改、报验承包合同》一份，两份合同甲方均为苏里格公司，乙方为内蒙古启安消防工程有限公司，其中合同价款存在差异，安祥公司提供的合同显示价款为1000000元，苏里格公司提供的合同显示价款为2600000元，安祥公司提供的合同系在乌海市城市规划建设档案馆备案合同（档号04883），故在本案中予以采信，即苏里格公司将万锦商厦消防整改工作发包给内蒙古启安消防工程有限公司的价款应为1000000元。因此，苏里格公司应当支付安祥公司的工程款应为，总合同款8290000元核减已支付的5340000元，再核减苏里格整改所支出的1000000元，剩余工程款应为1950000元。

（二）安祥公司是否存在逾期交工并应承担违约金的问题。

安祥公司与苏里格公司签订的《消防工程施工合同》、《消防工程承包（补充）合同》、《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》合同标的均为乌海市万锦商厦的消防工程，后两份合同应为对第一份合同的补充和变更，因此，涉案消防工程的约定交工时间应以第三份合同即《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》约定为准，完工时间应为2013年10月13日。对于安祥公司实际完工时间，在无其他证据证实的情况下，根据安祥公司在2013年12月17日出具的《工作联系单》中自述”已经进入万锦商厦消防工程最后调试阶段，我方已基本完成”，安祥公司实际完工时间认定为2013年12月17日，即比约定时间逾期65天。对于违约责任，《消防工程施工合同》约定为每天5000元，《消防工程承包（补充）合同》约定为每天2000元，《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》约定为每天10000元，《消防工程施工合同》、《乌海市万锦商厦消防工程变更补充合同》约定的每日违约金明显过高，本案中按《消防工程承包（补充）合同》中约定的每天2000元计算，违约金计算为130000元（2000元*65天）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）内蒙古苏里格房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）内蒙古安祥消防工程有限公司工程款1950000元；二、原告（反诉被告）内蒙古安祥消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）内蒙古苏里格房地产开发有限公司逾期交工违约金130000元；

三、驳回原告（反诉被告）内蒙古安祥消防工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）内蒙古苏里格房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费16161元，内蒙古安祥消防工程有限公司负担4986元，内蒙古苏里格房地产开发有限公司负担11175元（内蒙古安祥消防工程有限公司已预交，内蒙古苏里格房地产开发有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付内蒙古安祥消防工程有限公司）。反诉费24765元，内蒙古苏里格房地产开发有限公司负担23315元，内蒙古安祥消防工程有限公司负担1450元(内蒙古苏里格房地产开发有限公司已预交，内蒙古安祥消防工程有限公司承担部分于本判决生效后十日内支付内蒙古苏里格房地产开发有限公司)。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织被上诉人进行了质证，对当事人二审争议的事实，认定如下：上诉人向法院提供了乌海市海勃湾区法院（2015）乌勃商初字第00093号裁定书及相应的终审裁定书与内蒙古启安消防工程有限公司于2017年3月15日出具证明各一份，证实上述生效判决认定被上诉人索要工程款需要鉴定，本案被上诉人未进行鉴定直接诉讼缺乏有力证据，且因被上诉人违约未完成工程施工，内蒙古启安消防工程有限公司证明其以2600000元的价款最终予以完成并进行了相应的验收；被上诉人质证后认为，裁定书的真实性认可，但对其证明目的不予认可，该裁定书进行诉讼时，因相应的证据均在上诉人手里，安祥公司也未提供本案中的证据，才导致因不具备起诉条件被驳回起诉，但本案中安祥公司从档案部门提取了能够证明诉求的充足证据，故诉请理应得到支持；对内蒙古启安消防工程有限公司出具证明的真实性和证明目的均有异议，没有施工项目相应的施工材料等，单凭这样的一份证明无法证实价值2600000元的工程量。本院认为：审理案件有关鉴定必要性的前提是依据对案件的各个证据与案件事实的关联程度及各证据之间的关联性等方面进行综合审查判断后决定，并非其他因素而定。本案而言，上诉人所提供上述裁定书虽具有真实性，但该证据不能直接证明上诉人关于本案诉讼非经鉴定程序不能进行裁判的证明目的，故本院不予采信。至于内蒙古启安消防工程有限公司出具的证明，因其不具备单位出具证据的基本形式，且与档案部门的备案材料不符，又无其他证据佐证，被上诉人亦不予认可，故本院不予采信。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于诉争工程所签第三份合同是否履行的问题。根据协议签订的内容，该合同的施工范围基本为两部分，第一部分现场签证单部分包括地下2-9层的报警、管道拆除与防排烟系统相关施工，第二部分防火卷帘部分。其中安详公司提供的购买防火卷帘门的相关购买合同及付款凭据，与档案部门消防设备验收备案材料中显示的产品一致，结合该防火卷帘门销售方郭利平关于其在诉争工程处安装出售防火门的出庭证言，再结合原审卷中苏里格公司关于支付安祥消防工程明细中2013年8月30日支付第三份合同工程款240000元的记录可以证实，安祥公司履行了诉争的第三份合同。

关于安祥公司诉争消防工程基本完成时间及违约金的认定问题。苏里格公司在庭审中陈述，公司名为”付军”的工作人员于2013年已不是公司的工作人员，但依据诉争工程关于消防工程的备案资料内容显示，苏里格公司作为诉争工程的建设单位，项目负责人落款处由”付军”签字，时间为2014年6月10日；而安祥公司出具的由苏里格公司付军签收的诉争工程工作联系单及消防资料签收单的日期均在上述日期之前，上述两份证据的内容与诉争双方关于在日期为2013年12月20日”乌海万锦商厦消防工程内部验收签到表”证据的内容能够形成证据链，证实安祥公司已于2013年12月17日将诉争工程基本完成，且诉争双方进行了内部验收签字确认，故苏里格公司关于安祥公司于2013年12月份（庭审中陈述为2013年10月份）停工撤离工地的诉称与上述事实不相符，且该诉称理由无相应证据支持；关于违约金，经审查，本案中双方当事人在合同中未明确约定由哪一方向相关部门申请启动消防验收程序，故参照公安部《建设工程消防监督管理规定》第八条、第十三条及第十四条等的规定，诉争工程的消防验收程序符合由建设方苏里格公司来申请的规定，而其在进行了内部验收后，本应及时组织监理等部门进行进一步确认验收进而申请消防验收但其并未组织所延误的时间，不应计入安祥公司延期交工的时间内。一审在此基础上认定安祥公司延期交工违约金的计算起点同时结合合同的约定认定违约金的计算标准并无不妥。

关于下欠工程款的认定问题。依据档案部门备案的苏里格公司与内蒙古启安消防工程有限公司签订”乌海万锦商厦消防工程整改、报验承包合同”资料内容显示，内蒙古启安消防工程有限公司针对诉争工程是进行了整改、报验的后续工作，在本案诉争双方对诉争工程总价无争议的情况下，一审以有效合同约定的总价款核减后续整改、报验所发生的工程费用款额的方法认定下欠工程款数额并无不妥，苏里格公司如果认为实际施工的工程量与合同约定有不符之处应予以举证证实，否则应承担举证不能的不利后果。

综上所述，苏里格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29200元，由上诉人内蒙古苏里格房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  张谷丰

审 判 员  高美兰

审 判 员  郭新

二〇一七年六月二十九日

书 记 员  何星