新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司、新疆屯河门窗有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终1618号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路169号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尕文良，新疆金桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆屯河门窗有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区科技大道9号综合办公楼315室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆联明律师事务所律师。 上诉人新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司（以下简称轨道公司）因与被上诉人新疆屯河门窗有限公司（以下简称门窗公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 轨道公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、四项；2．维持一审判决第二、三项；3．改判门窗公司赔偿轨道公司经济损失29,443.4元；4．改判门窗公司向轨道公司支付违约金250,631.4元；5．本案一、二审全部诉讼费用由门窗公司承担。（不服金额：671,281.4元）。事实和理由：我公司认为一审判决认定事实有误，判决结果未能保护我公司的合法权益。详述如下：一、一审判决认定事实有误。一审判决并没有查明涉案合同的实际履行情况，对于门窗公司已完成安装面积只有各自测量的数据，既没有共同认可的单据，也没有第三方权威部门作出的认定。就此问题一审法庭发问是否申请法院委托做工程结算，双方当事人当庭均表示同意和认可，但这一涉及案件核心争议的问题并没有解决。二、一审判决认定“对合同内减少的工程量，轨道公司应负举证责任，当事人对自己的主张有责任提供证据，其未能举证或所举证据不足以证明自己的诉讼主张，应承担举证不能法律后果。”这一认定是错误的。本案中，双方当事人不存在对合同内减少的工程量的争议，只有对已完成安装面积的争议。三、我公司数次发函通知督促门窗公司履行合同义务，终因门窗公司拒不履行，我公司为避免损失进一步扩大，委托第三方完成后续工序，因此而发生的费用应当由门窗公司承担。2021年11月1日，我公司与第三方新疆雅博装饰工程有限公司（下称雅博公司）签订《一般货物买卖合同》，约定我公司向雅博公司采购75系列玻璃，数量为1950㎡，合同暂定总价为614,250.00元。2021年12月21日，该合同履行完毕结算金额为614,250元。我公司认为由于门窗公司的违约不履行合同义务导致我公司多支付的款项应当由门窗公司承担，且因门窗公司违约，根据《合同法》第107条及双方签订的《补充协议》第六条约定应当承担违约金。综上，我公司认为一审判决未能保护我公司的合法权益，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 门窗公司辩称，第一，我公司均是按图施工，我公司一审中提交了公证书，涉案项目的4、6、7号楼的门窗均已安装完毕，窗户数量确定，总面积确定，合同总价明确，一审法院查明事实没有问题。一审法院判决合同的解除是双方存在过错，其实也是符合事实及公平原则的。双方于2018年签订合同后，我公司几乎完成了所有窗框的安装，之后轨道公司的项目就无故停工两年，这期间给我公司造成资金占用损失也是明显的。我公司本着履约合同精神，一直未解除合同。2011年该项目复工复产，轨道公司才支付了第一笔费用，同时轨道公司还更改主体机构，导致我公司对窗框进行重新拆除和安装，给我公司造成了极大的障碍；第二，轨道公司主张损失缺少事实和法律依据。我公司与轨道公司签订的合同中玻璃的单价就高达310平方米及405平方米，远超了约定的窗户总价。轨道公司选择了更高的窗户的总价，对于其自愿支出的损失，不应由我公司承担。综上，请求驳回上诉人轨道公司的上诉，维持原审判决。 门窗公司向一审法院起诉请求：1．判令轨道公司向门窗公司支付制作安装报酬427,008.01元；2．判令轨道公司向门窗公司支付利息50,461元（427,008.01元×3.85％÷360天×1105天，2018.11.1-2021.11.10），并以427,008.01为基数向门窗公司支付自2021年11月11日至判决生效之日止的利息（按市场报价利率计算）；3．判令轨道公司向门窗公司支付人工费3,465.9元；4.本案诉讼费、保全费由轨道公司承担。 轨道公司向一审法院反诉请求：1．判令门窗公司赔偿轨道公司经济损失29,443.4元；2．判令门窗公司向轨道公司支付违约金250,631.4元；3．本案的全部诉讼费用由门窗公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月15日，门窗公司与轨道公司签订《新疆兵团第四建筑安装工程公司材料采购合同》，约定门窗公司承揽位于乌鲁木齐经济技术开发区白鸟湖新区XXX中心4#、6#、7#楼及5#连廊门窗制作安装项目，合同价款为835,438元。其中，塑钢75系列彩色四腔三密封三玻（单LOW-E窗：单价389.00元，数量2068.62㎡，合计804,693.00元；塑钢75系列彩色四腔三密封三玻（单LOW-E）窗（圆弧窗）：单价439.00元，数量48.99㎡，合计21,506.00元；塑钢75系列彩色四腔三密封三玻（单LOW-E）门联窗：单价409.00元，数量22.59㎡，合计9,239.00元。三项合计835,438元；付款标准约定合同签订，窗框进场后一周内支付合同价款20％（按单位工程执行），安装中工程进度款支付执行建设工程施工合同专用条款12.4条（工程进度款到账后一周内支付）余款按照此项工程甲方与建设单位签订的工程合同支付方式，比例进行支付。合同结算总价的5％作为质量保证金，在本合同质量保修期终止后，无质量问题无息付清。双方签订合同后轨道公司于2018年10月9日向门窗公司支付100,000元，2018年10月15日支付67,087.60元。2020年9月10日，门窗公司与轨道公司签订补充协议并启动工程施工。补充协议约定：二、甲方根据双方2018年5月15日签订的“新疆维吾尔自治区XXX中心4#、6#、7#楼及5#连廊建设项目”材料采购合同的金额暂时支付30％得塑钢采购安装费。三、乙方按原合同约定开合法有效的发票，在收到塑钢窗采购安装费后，应积极组织剩余塑钢窗的安装工作得实施，保证9月16日完成现有塑钢窗得安装任务，9月18日完成剩余塑钢窗得安装任务（施工洞口除外），确保该项目中检工作得完成。轨道公司于2021年8月16日向门窗公司支付100,000元。因材料价格上涨，双方无法达成一致，直至2021年8月30日，轨道公司向门窗公司发函，要求其全面履行合同义务，按照主合同第二条、补充协议第三条之约定，务必在2021年9月5日前将剩余工作完成，并于2021年9月13日再次发函要求门窗公司在五日内完成全部塑钢窗安装任务。门窗公司于2021年9月28日向轨道公司发“解除合同通知书”称鉴于贵公司对合同单价不做调整，且严重拖欠材料款的支付，我公司无法继续履行合同，特通知贵公司合同终止并解除，轨道公司对此“解除通知书”回函并称“2020年9月10日签署的补充协议，贵公司承诺在收到30％的塑钢窗采购安装费后，保证9月16日完成现有塑钢窗的安装任务，9月18日完成剩余塑钢窗的安装任务。但贵公司已经违反该约定，至今未完工，已严重影响到工程进度，已给我公司造成严重损失且损失逐日增加，2021年9月8日我公司已函告贵公司限期履行完合同义务。据此可知是贵公司违约，不全面履行合同义务。我公司本次函复贵公司的同时，再次告知贵公司：因贵公司始终未按约定履行义务，至今没有安装玻璃，五金件及进行资料的交接，已严重违约。我公司将依法追究贵公司的违约责任。同时为了避免损失进一步扩大，将委托第三方完成塑钢窗后续工作，费用均由你公司承担”。因双方无法达成一致向一审法院起诉。另查明新疆兵团第四建筑安装工程公司更名为新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．双方签订的《新疆兵团第四建筑安装工程公司材料采购合同》及《补充协议》效力如何认定；2．涉案工程造价及利息如何确定；3．门窗公司应否承担造成的经济损失。一、双方签订的《新疆兵团第四建筑安装工程公司材料采购合同》及《补充协议》效力如何认定的问题。2018年5月15日，门窗公司与轨道公司签订《材料采购合同》。2020年9月10日签订的《补充协议》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。二、工程安装报酬及利息如何确定的问题，本案中《材料采购合同》及《补充协议》均没有明确相关责任的情况下，双方当事人实际履行的是《补充协议》，该合同中约定体现了双方真实、一致的意思表示，因此，相对于《材料采购合同》而言，在涉案工程已经竣工的情况下，工程价款参照《补充协议》的约定更符合本案的实际情况和诚实信用原则。涉案工程在双方未进行结算的情况下，虽一审法院审理过程中引导双方对工程完成情况做相应的鉴定评估，但双方均未提交相关申请材料，现应根据现有证据进行认定，本案中双方签订的《材料采购合同》为固定总价合同，一审法院认为，应当以合同总价，加增减项部分，作为结算依据。理由是，门窗公司与轨道公司签订合同，该合同明确约定是固定总价合同，对于合同外增加的工程量，门窗公司应负举证责任，对合同内减少的工程量，轨道公司应负举证责任，当事人对自己的主张有责任提供证据，其未能举证或所举证据不足以证明自己的诉讼主张，应承担举证不能法律后果。门窗公司与轨道公司在审理阶段明确表示对工程量进行鉴定，但未向一审法院提交书面申请，对工程量的计算中门窗公司已于2021年10月14日向轨道公司发已完成工程量核对联络函，并要求当天下午现场确认，并告知此工作。门窗公司将委托公证处到现场核对，由此现场的结论，对轨道公司有约束力，并于2021年10月18日由新疆维吾尔自治区昌吉市公证处工作人员现场确认勘察。并得出2021年10月20日的决算书。由此可见轨道公司主动放弃其对结算结果的干涉权力，因此一审法院对2021年10月20日作出的结算书的法律效力予以确认。对于未完成的工作量，轨道公司未能举证证明，因此对于门窗公司未安装的玻璃总价193,600元予以采纳。对于已付款，门窗公司与轨道公司已付款250,631.4元双方均无异议，一审法院予以确认。综上，按照合同约定工程固定总价835,438元，合同内完成的工程量为【835,438元-250,631.4元=584,806.6元】-未安装的玻璃总价193,600元=391,206.6元。对于门窗公司主张的为轨道公司二次拆装窗户的人工费3,465.9元，轨道公司无异议，一审法院予以确认。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，本案中因涉案工程未实际交付，工程价款也未结算，应付款时间应为门窗公司起诉之日，故涉案工程款利息应从2022年1月11日起算至工程款付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、门窗公司应否承担造成的经济损失问题，门窗公司主张欠付制作安装报酬427,008.01元，但双方签订的补充协议时未明确约定轨道公司支付安装工程预付款时间及进度款的具体的义务，仅用“甲方根据双方2018年5月15日签订的《新疆维吾尔自治区XXX中心4#、6#、7#楼及5#连廊建设项目材料采购合同》的金额暂时支付30％得塑钢采购安装费。三、乙方按原合同约定开局合法有效得发票，在收到塑钢窗采购安装费后，应积极组织剩余塑钢窗得生产及安装工作得实施，保证9月16日完成现有塑钢窗得安装任务，9月18日完成剩余塑钢窗得安装任务（施工洞口除外），确保该项目中检工作得完成。”表述，现双方对具体给付日期，具体工程安排各表其词，在审理过程中轨道公司未举证证明其已按期足额支付安装工程预付款及进度款的事实，造成合同违约的责任在于双方，而非门窗公司一方，在双方均违约的情况下，不能将违约责任归责于施工方门窗公司，轨道公司该项反诉请求不能成立。一审法院不予支持。综上，门窗公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司在本判决生效后十日内向新疆屯河门窗有限公司支付工程款391，206.6元，并支付相应的利息（自2022年11月12日起算至工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司在本判决生效后十日内向新疆屯河门窗有限公司支付二次拆装窗户的人工费3,465.9元；三、驳回新疆屯河门窗有限公司其他诉讼请求；四、驳回新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，2021年10月14日，门窗公司向轨道公司作出《关于自治区XXX中心4#、6#、7#楼及连廊建设项目塑钢窗已完工程量核对的联络函》，内容为：“新疆兵团市政轨道交通（集团）有限公司：2018年5月15日我公司与贵公司签订的自治区XXX中心4#、6#、7#楼及连廊建设项目塑钢窗的制作安装合同。因贵公司迟迟不按合同约定支付货款，且因该工程拖延已有三年多，造成市场材料价格涨幅较大，贵公司对材料价格不做调整，我公司无法继续履行合同，鉴于以上原因我公司已与2021年9月28日给贵公司发了《解除合同通知书》。为尽快解决合同解除后清算的相关事宜，我公司将在2021年10月14日下午对我公司已经完成的工程量进行现场确定，为防止不必要的纠纷，请贵公司派员与我公司一道完成现场确认。如贵公司不派员参与此工作，我公司将委托公证处到施工现场对我公司已完成的工程量进行现场核对，由此现场的结论，对贵公司具有约束力。特此通知”。经门窗公司申请，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处于2021年10月20日作出（2021）新昌证字第XXX号《公证书》，公证事项：保全证据申请人门窗公司于2021年10月18日向我处申请，要求我处对新疆维吾尔自治区人民医院白鸟湖XXX中心建设项目现场七号楼、六号楼、四号楼塑钢窗已安装的现状进行保全，办理保全证据公证。依据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，本处于当日受理了该项公证申请。本公证员与我处工作人员**于2021年10月18日随同新疆屯河门窗有限公司工作人员***一同来到乌鲁木齐市经济技术开发区白鸟湖片区XXX中心建设项目现场。现场有新疆屯河门窗有限公司工作人员***。在现场人员的引领、指认下，本公证员与现场人员共同社该建设项目现场依次对七号楼、六号楼、四号楼塑钢窗户安装的现状进行了查看，并对查看的过程、查看的情况进行了记录、拍照，制作了《现场工作记录》一份（共2页），照片21张（已由本处排版打印）。该公证书附有《现场工作记录》。门窗公司据此次现场工作制作了《民政厅4#楼门窗决算》，决算表中有尺寸、面积、单价、备注等内容，决算4#楼款项为292,932.56元；《民政厅6#楼门窗决算》决算表中有尺寸、面积、单价、备注等内容，决算6#楼款项为295,437.32元；《民政厅7#楼门窗决算》决算表中有尺寸、面积、单价、备注等内容，决算7#楼款项为282,869.13元；共计871,239.41元。 门窗公司与轨道公司均认可轨道公司已付款250,631.4元。 二审中，轨道公司认为涉案合同解除时间为其公司向门窗公司发出《解除合同通知书的回复函》的时间，即2021年10月13日，门窗公司对此认可。轨道公司认可涉案合同解除时窗框全部安装完成，窗户玻璃全部没有安装。 二审中，轨道公司向本院提交《鉴定申请书》，申请鉴定事项：轨道公司与门窗公司于2018年5月15日签订的《材料采购合同》中门窗公司完成的实际工程量。 本院确认事实及查明事实有《材料采购合同》《塑钢窗报价单》《发货清单》《已完成工程量核对的联系函》、公证书、增值税发票、证明、《函告》《解除合同通知书》《回复函》、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案法律事实持续至民法典施行后，本案依法适用民法典的规定。 本案争议焦点为：第一，轨道公司是否应当向门窗公司支付工程款391,206.60元及相应利息；第二，轨道公司主张门窗公司赔偿经济损失29,443.40元、支付违约金250,631.40元有无事实及法律依据。 第一，关于轨道公司是否应当向门窗公司支付工程款391,206.60元及相应利息的问题。门窗公司与轨道公司已解除了涉案承揽合同，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”规定，轨道公司应向门窗公司支付门窗公司已完成承揽工作部分的承揽费用。对于门窗公司已完成的工程量部分，双方没有达成一致的确认意见。门窗公司对其已完成工程量提供其公司向轨道公司发出的要求核对工程量的函，轨道公司未配合到现场进行核对。门窗公司提供《公证书》，可以证明门窗公司对其公司已完成的门窗工程量部分进行了现场确认，结合现场照片可以证明窗框已安装完毕，未安装玻璃，轨道公司对此无异议。根据现场情况，门窗公司制作的4#、6#、7#决算表载明了完成门窗的尺寸、面积、数量、单价，可据此核算出门窗公司完成门框的工程量，据此门窗公司自行核算出的工程量共计871,239.41元。结合门窗公司和轨道公司均认可玻璃没有安装及轨道公司提供的其与案外人签订合同购买并安装玻璃的情况，一审法院以合同约定总价835,438元，扣减轨道公司已付款250,631.40元，扣除门窗公司未安装的玻璃总价193,600元，确认轨道公司应向门窗公司支付已完成工程量的款项为391,206.60元无误，本院对此予以维持。轨道公司上诉主张在双方对已完成工程量产生争议的情况下，对门窗公司已完成工程量应委托专业机构进行工程结算，在未依法鉴定的情况下无法确认门窗公司已完成的工程量。对此本院认为，在门窗公司提供的证据可以证明已完成工程量的情况下，无需进行司法鉴定。一审法院对此未予鉴定并无不当。本院对轨道公司二审中提出的鉴定申请亦不予准许。本案一审法院于2022年1月11日立案，一审法院判令轨道公司支付门窗公司自立案之日即2022年1月11日的次日2022年1月12日至本案款***之日期间的相应利息，有事实及法律依据，本院予以维持。 第二，关于轨道公司主张门窗公司赔偿经济损失29,443.40元、支付违约金250,631.40元有无事实及法律依据的问题。门窗公司与轨道公司签订的合同及双方在合同履行期间的往来函件，可以证明轨道公司未完全按照约定期限支付工程款，门窗公司未完全按照合同约定期限完成全部工程。一审法院在认定双方均有违约行为、涉案合同已经解除的情况下，结合合同具体履行情况，对轨道公司反诉主张门窗公司赔偿玻璃差价损失29,443.40元、支付违约金250,631.40元不予支持亦无不当，本院予以维持。 综上所述，轨道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,512.81元（轨道公司已预交），由轨道公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　白　冰 审判员　　唐　龙 二〇二三年七月五日 书记员　　郭　琛