***、伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新4002民初1554号 原告（反诉被告）：***，男，1973年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，新疆任远律师事务所律师。 被告：伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市合作区***1299号合顺家园小区1号综合楼8层。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 被告（反诉原告）：***，男，1973年5月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，新疆弓月律师事务所律师。 原告（反诉被告）***与被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司（以下简称广进公司）、被告（反诉原告）***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年2月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告广进公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1．请求判令两被告支付劳务费55万元；2．请求判令两被告支付违约金（以55万元为基数，自2019年12月1日至实际付清之日，以每日欠付金额的万分之六计算）。事实和理由：2018年9月18日，原告与两被告经协商一致签订《劳务费偿还协议》。协议约定，三方经结算，欠付劳务费标的为443.45万元，由两被告按照协议约定按期支付。后两被告陆续偿还，但截至原告起诉之日，被告尚欠付55万元劳务费迟迟未结。经原告多次催促，被告仍迟延履行付款义务，并以消极态度应对，故诉至法院。 被告广进公司未到庭答辩，向本院提交书面答辩意见辩称，因原告与两被告之间未进行账目清算，原告提供的证据是***以本公司的名义向伊犁州广进房地产开发有限公司申请给付的数据报告，不能作为原告起诉的依据。***实际欠付原告的劳务费应当由***和原告双方结算为准。 被告（反诉原告）***答辩并反诉称，不同意原告诉讼请求。1．本案是建设工程劳务分包施工合同。本人将工程的劳务部分以固定单价的方式分包给没有资质施工的原告进行实际施工，广进公司是建设工程劳务分包施工合同的发包人，原告是承包人，双方采取的是包干价，包干价中包含完成该工程所发生的所有人工费、管理费、工具费、机械费、劳保费、为满足工程施工需要而发生的建筑工程以外的人工费等，所涉及本工程所发生的其他分包单位配合费也包含在这个单价中。且双方就包干价在施工过程中不作调整，所以案涉劳务工程所产生的必要的费用或者是交付发票，是原告作为没有劳务施工资质而承揽劳务工程实际施工所发生的成本费用，理所当然由原告承担，在应付工程劳务费中应当予以扣除。2．双方协议书不是确定最终算账的依据，因为上面是“总计约1173.45万元”，而不是“总计是1173.45万元”。“约”就证明这是个预算，原告与两被告没有进行账目清算，协议书的数额仅仅是预算数额，是本人以广进公司的名义向建设单位房产公司申请资金的数据，不能作为原告案涉工程劳务费数额的认定依据。3．协议书不是原告与本人之间就欠付工程劳务费而达成的对账单，也不是本人对欠付工程劳务费数额的自认，只是一个申请数据。欠付的劳务费数额不能仅依据一个协议来认定，而应当需要与劳务发包的施工合同，劳务工程总的造价、人工费、机械费、已付款、实际施工的具体情况形成完整的证据链，并应当以最终双方结算协议为依据来确定。况且广进公司在答辩过程中明确不认可协议书。4．原告施工的劳务工程总造价没有经结算，原告施工的劳务工程总造价是多少不确定。5．原告施工过程中向本人借款支取了大量的工程借款，也没有进行结算。原告施工过程中向本人借款支取的劳务工程借款处于属于本人向原告已经支付的工程劳务费的构成部分，对这部分款项原告均没有向两被告交付发票，也没有与两被告结算借支款项的税费。6．原告主张支付工程劳务费，应当向两被告交付发票。7．工程劳务费是以劳务公司的名义代付，不可避免就会涉及到代付出来的成本费，这个成本费就是税费或者是由原告找相应的单位开具发票，交付给被告。这项成本费是原告作为没有劳务施工资质的个人承揽劳务工程进行施工应当要承担的费用。关于按照税务机关确定的纳税额、税种、税率计算的公式第一项是工程劳务费增值税数额等于劳务工程总造价除以（1＋11％）×11％，第二项属于工程劳务费的附加税包括城建税、教育费附加税、地方教育费附加税，其中城建税数额等于工程劳务费增值税数额×5％；教育费附加税的数额等于工程劳务费增值税数额×3％；地方教育费附加税的数额等于工程劳务费增值税数额×2％。第三项税是企业所得税的数额等于按照劳务工程决算价不含税的2％计算的。原告不是普通的实际施工工人，而是建设工程劳务分包施工的实际施工人，所以这些费用应当由原告来承担。按照建工司法解释，没有资质施工的实际施工人实际施工，在施工过程中要承担承揽工程的施工费用。8．原告与两没有进行账目清算，原告施工的劳务工程没有经过结算，应付工程劳务费的时间没有确定，所以利息请求没有依据。提出反诉请求：请求原告向两被告交付工程劳务费的发票。 原告（反诉被告）***反诉辩称，1．***在本案中的身份应当是违法分包人；2．***主张的税率计算属于适用法律错误。该税率的计算是指广进公司向发包方开具工程款发票时所产生的税率，而本案是劳务费，不适用工程款增值税发票的定额税率；3．双方约定的劳务费单价本身就不含税金，所以***的反诉请求不能成立。 本院经审理认定事实如下：2018年9月18日，原告***作为丙方、被告广进公司作为甲方、被告***作为乙方，三方签订《协议书》一份，主要内容：1．经乙方和丙方事先就劳务费达成协议的幸福锦苑建设项目三期（×#、×#、×#、×#楼为多层，×#、×#楼为在建高层建筑及地下车库等），总计约1173.45万元（不含税金及管理费，即丙方不承担），已经支付730万元，余欠443.45万元；2．甲方每次收到建设单位工程款后5个工作日内，由乙方按财务规定扣除相关税费后办理及提供工程款支付手续（税款由乙方承担）。乙方每次办理工程款时，必须通知丙方同时办理劳务费手续，在甲方、乙方监督下发放工人工资。从甲方账户乙方工程款给丙方付款时间为：2018年9月25日前支付劳务费60万元、2018年10月30日前支付劳务费100万元、2018年12月5日前支付劳务费100万元、2019年1月25日支付劳务费40万元、春节前保证先后累计支付劳务费300万元、余欠劳务费143.45万元分两次付清，即2019年6月20日付75万元、2019年12月1日付68.45万元；3．丙方保证在2018年11月30日前达到竣工验收标准，否则丙方按300万元劳务费的日万分之六承担违约责任，并承担建设单位追究甲方的全部经济损失；4．甲方和乙方在支付日15日前，于建设单位落实工程款按时到位，否则按应支付劳务费的日万分之六支付给丙方违约金，并承担相关经济损失。协议签订后，两被告向原告陆续支付劳务费388.45万元。庭审中，被告***认可涉案工程已竣工完成并交付使用。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。 当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告三方签订的《协议书》系当事人的真实意思表示，均应依约履行。第一，协议书中关于涉案工程的劳务费虽载明“约1173.45万元”，但随即对已支付730万元及欠付443.54万元进行了明确，并对欠付劳务费443.54万元的支付计划进行了明确约定，且两被告已按照约定的支付计划付款388.45万元，可视为双方对该协议均认可并已实际履行，两被告应当按照协议约定支付剩余劳务费。故对原告主张两被告支付原告劳务费55万元的诉讼请求，本院予以支持。被告***仅依据协议书中载明的“约1173.45万元”抗辩不能作为结算依据，本院不予采信；被告广进公司抗辩双方未进行账目清算，与事实不符，本院不予采信。第二，关于原告主张按照合同约定的未支付劳务费日万分之六支付违约金，考虑到在原告未提供相关证据证明其实际损失的情况下，其实际损失应为逾期付款的利息损失，因此本院认为本案违约金可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应以不超过原告实际损失的1.3倍为标准进行调整，故两被告应当以欠付劳务费55万元为基数，按照同期贷款市场报价利率的1.3倍支付违约金。原告主张自协议约定的最后一笔款项付款时间2019年12月1日起支付违约金，本院予以支持。第三，关于被告***反诉主张原告交付发票。本案中，协议书并未约定开具发票是支付劳务费的前提条件，且合同约定了劳务费总价款1173.45万元“不含税金及管理费，即丙方不承担”，故对被告***的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下： 一、被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司、被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内支付原告***劳务费55万元； 二、被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司、被告（反诉原告）***于本判决生效后十日内支付原告***违约金（以55万元为基数，自2019年12月1日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9300元，减半收取计4650元，由被告伊犁州广进建筑安装工程有限责任公司、被告（反诉原告）***负担；反诉费75元，由被告（反诉原告）***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审判员　黄　　冠 二〇二三年五月六日 书记员　凯迪日耶