杭州萧雅集成房屋有限公司与张士明、郭荣生侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终5404号

上诉人（原审被告）杭州**集成房屋有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区建设三路799号。

法定代表人王学超，董事长。

委托代理人杨利飞、徐冰，浙江民禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1971年12月7日出生，汉族，住江苏省淮安市淮南区。

委托代理人尤立国、施政，浙江宝国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1966年5月14日出生，汉族，住江西省瑞金市。

委托代理人李斌，浙江宝铉律师事务所律师。

上诉人杭州**集成房屋有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初5203号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2015年7月12日左右，**公司前往***实际经营的杭州萧山新塘顺明批发部采购通风设备，并约定由***对通风设备进行安装。同月17日，***组织***及其他工人前往**公司厂房屋顶安装通风设备，当日下午4时许，***在厂房屋顶安装通风设备时因屋顶塌陷导致受伤，***当即被送至浙江萧山医院治疗，经诊断构成双眼视神经损伤、右眼视神经管骨折、皮质盲待排、左髌骨粉碎性骨折、双桡骨远端骨折、头部多处骨折等。同年10月21日***经治疗出院。***于2016年4月诉至原审法院，请求判令：1、***、**公司共同支付***预期手术医药费40000元；2、***、**公司共同支付***误工费63000元（注：误工费计算至伤残鉴定报告出具日止，现暂从2015年7月17日计算至2016年4月17日，按月工资7000计算）；3、本案诉讼费由***、**公司承担。另查明，***在***受伤后向***支付部分医疗费、护理费、律师费、诉讼费、伙食补助费，但未向其支付过误工费；**公司向***支付过部分医疗费、生活费，但未向其支付过误工费。

原审法院认为：本案的争议焦点为***、***、**公司在本案中的法律关系。关于***与***之间的法律关系，双方称二者系合伙关系，然从审理查明的事实来看，本案系**公司到***处购买通风设备并约定由***对其购买的通风设备进行安装，后***通知***及其他工人前往**公司厂房处安装作业，**公司并未要求***为其安装通风设备，而***之所以前往**公司处做工完全是出于***的通知，故**公司并非***的雇主，***的雇主应为***，**公司应为发包人。**公司称***系杭州萧山新塘顺明批发部的员工，原审法院认为虽然***与***均在载明“***系杭州萧山新塘顺明批发部雇员”的收条上签字，但经原审法院审理查明，***与杭州萧山新塘顺明批发部之间并不存在任何事实及形式上的劳动关系，***及***称二人之所以在**公司的收条上签字，主要目的是早点拿到钱用于治疗，二人的解释存在合理性，综上，原审法院认定***并非杭州萧山新塘顺明批发部员工。关于***、***、**公司的过错承担问题，因***在实际施工过程中未采取必要的安全防护措施，导致了损害结果的扩大，其对损害结果存在一定的过错；***作为雇主，未尽到必要的安全管理、防护义务，对损害结果亦存在一定的过错；**公司作为发包人，将案涉劳务发包给没有安全资质的雇主，且其经营厂房的突然坍塌是导致本次事故发生的直接及主要原因，故其对损害结果存在主要过错。综上，原审法院酌情认定***在本案中承担20%的责任，***在本案中承担30%的责任，**公司在本案中承担50%的责任。***主张预期手术费、医药费40000元，因该项费用尚未实际产生，其主张的依据不足，原审法院不予支持。***主张自受伤之日起暂计至2016年4月17日止，按月工资7000元计算的误工费，原审法院认为***主张月工资7000元依据不足，不予支持，原审法院按2015年浙江省单位在岗职工年平均工资51719元/年标准计算***误工费，***暂主张9个月的误工期，原审法院综合***伤情状况，认定暂主张9个月的误工期合理，予以支持，故***的误工费暂计为38789.25元（51719元/年÷12个月×9个月）。综上，***合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、**公司在判决生效后十日内赔偿***自2015年7月17日起至2016年4月17日止的误工费合计38789.25元的50％计19394.63元；二、***在判决生效后十日内赔偿***自2015年7月17日起至2016年4月17日止的误工费38789.25元的30％计11636.78元；三、驳回***的其余诉讼请求。如果**公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，减半收取1180元，由***负担825元，**公司负担222元，***负担133元。

宣判后，**公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人不是发包人，而是买卖合同中的买方。上诉人向杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部购买通风设备，并不是向***购买。上诉人提交的收条和清单证据中均显示，买卖合同的主体是上诉人与杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部。且***作为个人，不具备出售设备的经营资格。***在一审庭审中也认可其系杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的实际经营者。***在与上诉人交易时，使用的是杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的公章，一审法院在认可签字和盖章有效的情况下，却不认可买卖合同交易的主体双方是上诉人和杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部，显然与事实不符。另外，无论是买卖合同的卖方是***还是杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部，其出售产品的同时包含安装，这一点无论是***还是***都是认可的。也就是说，上诉人并不是发包人，因为不存在发包的情况，完成安装本来就是卖方杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的合同义务。二、***自认是杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的员工，杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部和***也是确认的。***的受伤属于工伤事故。在上诉人提供的收条中，***明确认可其为杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的员工。一审法院认为***系为早点拿到钱才在收条上签字，但十二份收条系在不同时间书写，其中几张是***出院后所书写，若其不是杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的员工，怎会多次进行确认。且***、杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部均在收条上签字和盖章，现其否认收条所载的***是杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部的员工事实，显然系为了减轻甚至逃避责任。***在工作中受伤，理应由其用人单位杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部和该批发部的实际经营者***承担责任。三、上诉人没有进行劳务分包，***的受伤不是上诉人造成的，不应由上诉人承担赔偿责任。一审法院认为上诉人进行劳务分包，在资质选择上存在选任不当的过错，这一认定是错误的。首先，上诉人作为买方去***经营的杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部购买设备，并且卖方杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部在销售中包含安装，随后，杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部安排其员工送货至上诉人处并进行安装。整个交易过程中，不存在劳务分包的情况。其次，上诉人去买设备，只要卖方具有经营资格就可以，没有义务去审查资质情况，且法律对于通风设备安装并未规定资质要求。根据谁主张谁举证的原则，即使设备安装需要资质，也应当由***进行举证，但一审中***没有提供相关证据，一审法院也没有就此进行审查，故一审法院直接认定通风设备安装需要资质没有事实和法律依据。最后，一审法院认为上诉人厂房的突然坍塌是导致被上诉人受伤的直接及主要原因，但并无国家相关机构出具事故认定报告，也未就此进行司法鉴定，一审法院作出这一认定没有事实依据。厂房屋顶断裂是因为***和其他同事加上设备一起站在屋顶上，导致屋顶断裂，***因自己的行为导致受伤，不应归咎于上诉人。安装设备并非必须站到屋顶上，***及其用人单位未采用更安全的作业方式，且***在安装过程中未做好安全防护措，其受伤是因其不当的作业操作导致，应当由其自身及其用人单位承担责任。四、基于公平原则，一审法院不应判定上诉人承担50%的赔偿责任。***作为卖方员工在卖方安排的安装作业中受伤，上诉人作为普通的买方不应承担责任。既然一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定并以过错责任为原则要求上诉人承担赔偿责任，则应要求***就上诉人存在过错进行举证，但其并未提供能够证明上诉人存在过错的证据。在此情形下，一审法院要求上诉人承担50%的赔偿责任，缺乏法律依据，也不符合公平原则。造成屋顶断裂的是***和他的同事，其没有安全防护措施，也没有选择合理的安装方式。而杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部及其实际经营者***，在销售产品的过程中明确包含安装，也已经进行过多次这样的安装，未尽到用人单位应有的安全注意义务。故***和***以及杭州萧山新塘顺明暖通设备批发部在本案中是导致事故发生的主要原因，应当承担全部责任。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、杭州新塘顺明暖通设备批发部是***从老乡处转让过来的，工商登记也没办理，只是一块招牌。此个体户早已注销。***与***为合作关系。***未与杭州新塘顺明暖通设备批发部签订劳动合同，双方不存在劳动关系。二、当时***与***在上诉人草拟好的收据上签字，完全是因为救人情况紧急，迫于无奈。***只认可收到有***签字的上述款项，对其他内容不认可。三、***受伤的直接及主要原因是上诉人厂房倒塌，且无安全警示标志。四、上诉人向两被上诉人购买通风设备，上诉人提出要求安装，***与***才提供了帮工服务，上诉人存在过错，应承担全部责任。

被上诉人***答辩称：一、上诉人称“出售产品的同时包含安装”的说法明显与事实不符，上诉人向***购买通风设备时买卖关系所约定的费用并未包含安装费，只是上诉人在无人帮其安装的情况下，要求***以每人每天300元的标准帮其找几个人安装设备，由上诉人提供吊机设备。故虽***召集了安装工人去工作，但工资是上诉人发的，***并未从中获利。二、***不是***的员工，双方系合伙关系，且在安装工作中***仅起到召集人的作用，不属于雇主。且从工资发放主体看，上诉人才是实际雇主。三、上诉人的厂房系自行搭建，厂房突然倒塌是导致***受伤的直接原因，***并无任何过错。即使退一万步讲上诉人不是雇主，***因上诉人厂房突然倒塌导致受伤，上诉人也应承担全部责任。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案二审的争议焦点为各方法律关系的认定。**公司称其从***处购买的通风设备的同时包括了安装，并无充分有效的证据佐证，反而从双方的结算方式看，安装工人的报酬系按人头和天数据实结算，又鉴于上述通风设备安装于**公司的厂区，故原审法院认定**公司系该安装作业的发包人尚属合理。就***与***的关系而言，考虑到案涉劳务由***接洽并组织***等人进行作业、***自认与其他工人相同报酬等因素，双方之间更符合劳务关系的法律特征。另，杭州新塘顺明暖通设备批发部由***实际经营，**公司就通风设备的购买、安装事宜亦系与***进行接洽，因此，在***、***已就收条所载的“***系杭州萧山新塘顺明批发部雇员”提供合理解释即其在**公司相关收条上签字主要目的是早点拿到钱用于治疗，而本案又无其他有效证据证明***与杭州新塘顺明暖通设备批发部存在劳动关系的情况下，**公司主张杭州新塘顺明暖通设备批发部应作为***的用人单位承担相应的法律责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。根据***一审提供的证人证言、事故现场照片等证据，并结合各方当事人的陈述，原审法院认定***系在安装作业过程中因屋顶塌陷导致受伤符合本案的实际情况，本院予以确认。案涉事故发生于**公司的厂区，**公司作为该场所的所有人和案涉劳务的发包人，未对施工作业环境尽到足够的安全保障义务，亦未审查***有无相应的资质和安全作业条件，而***作为雇主未尽到相应的安全管理义务，***自身未采取必要的安全防护措施，故原审法院综合各方的过错程度酌定**公司承担50%的责任、***承担30%的责任、***自身承担20%的责任并无明显不当。综上，上诉人**公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费285元，由杭州**集成房屋有限公司负担。杭州**集成房屋有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

审　判　长　　傅东红

代理审判员　　韦　薇

代理审判员　　韩圣超

二〇一六年十一月十六日

书　记　员　　徐亚萍