新疆苏中建设工程有限公司、新疆***建筑安装装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终212号 上诉人（原审被告）：新疆苏中建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区跃北路8-11号。 法定代表人：***，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆蓝誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆***建筑安装装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路2588号绿地中心智海201栋3A01室。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月25日生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人新疆苏中建设工程有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人新疆***建筑安装装饰工程有限公司（以下简称***公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年7月5日作出（2021）新4002民初2298号民事判决，苏中公司不服，向本院提出上诉，本院于2021年12月1日作出（2021）新40民终2187号民事裁定：撤销一审法院（2021）新4002民初2298号民事判决，本案发回重审。一审法院重审后，于2022年6月28日作出（2022）新4002民初635号民事判决， 苏中公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏中公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***公司的委托诉讼代理人**和被上诉人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏中公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***公司对其公司提出的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未能查明其向***支付的工程款是否包含涉案工程款。其向一审法院提交的其与***之间签署的《***蔚蓝公寓项目结账说明》及其与“***蓝公寓”项目发包方的结算审核表已充分证明，其向***支付的工程款中已包含涉案工程的工程款，故其不应再向***公司支付工程款。2．一审法院未查明实际向***公司支付工程款的主体。在一审中，***公司认可收到案涉工程款的106万元工程款，但***公司拒绝提供收款凭证，导致一审法院未能查明案涉工程款的付款主体，因此应由***公司自行承担举证不能的不利后果。一审法院认定向***公司支付部分款项的**（***的弟弟）系苏中公司出纳，部分款项由其向***公司支付，认定事实错误。***公司向一审法院提交的《外墙保温施工合同》复印件系***公司与***签定的，并非与其签署。二、在“***蓝公寓”项目中，其与***之间的关系为工程承包关系，而非一审法院认定的项目委托管理关系。依据其与***之间签署的《***蔚蓝公寓项目结账说明》可看出，***在“***蓝公寓”项目中获取的收益是工程款而非委托事项的劳务报酬，因此其与***签署的《工程项目承包管理协议》性质为工程承包合同，而并非一审法院认定的委托管理合同。另案当事人***与苏中公司、***买卖合同纠纷一案［（2018）新40民终985号］二审中，其与***尚未就“***蓝公寓”项目结算完毕。其未能将该结算说明作为证据提交，故导致该案判决未能查明上诉人与***之间的真实关系。该判决不能作为本案的裁判依据。三、一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款出具的鉴定意见明显依据不足，导致多认定工程款140164.86元。一审法院以其未申请重新鉴定为由拒绝查明此问题。故其请求二审法院审查后依法补正或重新鉴定。 ***公司辩称，本案发回重审后，苏中公司委托诉讼代理人陈述付款的案件事实是***蓝公寓项目部到苏中公司申请发票，项目部领到苏中公司支票后将支票直接支付给债权人，***公司认可苏中公司这一说法也认可收到的是苏中公司的支票。从三方认可的付款事实看付款方是苏中公司，合同双方是***公司和苏中公司。***作为***蓝公寓项目的负责人，受苏中公司委托从事与绿城公寓项目有关的民事行为，对外产生的法律后果应由苏中公司承担，***与苏中公司是否结算，结算多少，都不影响苏中公司对外承担责任，***与其法定代表人***的谈话录音中可证实，其到***蓝公寓项目承包外墙保温工程是苏中公司指派的，涉案工程的工程款应由项目总承建方苏中公司承担。苏中公司认为其身份是发包人，***是承包人，其是实际施工人，工程款应由***支付的上诉理由无事实和法律依据，也与苏中公司与***签订的《工程项目管理协议书》及生效法律文书认定的事实不符。关于聚苯乙烯苯板单价问题，《中华人民共和国合同法》第六十一条第二款规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”市场价是指产品在市场出售的价格，政府信息价是政府造价主管部门根据各类典型工程材料用量和社会供货量，通过市场调研经过加权平均计算得到的平均价格，属于社会平均价格，并且对外公布的价格，并不是市场价格。鉴定单位鉴定过程中与项目部工作人员***、***及***都进行了沟通，确定案涉工程中材料的市场价。这些内容在鉴定机构的征求意见稿中有明确表述。苏中公司与发包人新疆祥汇绿城房地产开发有限公司已进行结算，其外墙保温工程比本案鉴定结果高出30多万元，苏中公司在没有进行任何施工的情况下，在1#、4#、5#楼外墙保温工程中获利30多万元，是其全部工程款的五分之一，如果按照苏中公司上诉状第三部分所请，苏中公司在没有进行任何施工的情况下将案涉工程全部工程款的三分之一作为利润据为己有，明显违背公平原则，一审法院认定事实清楚、准确，适用法律正确，望二审法院予以维持。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其请求二审法院依法驳回苏总公司的全部上诉请求。其与苏中公司于2013年5月8日签订《工程项目承包管理协议》，协议第十二条印章管理第二项约定，根据本工程项目管理的具体情况，苏中公司可以在任何时候将项目部印章收回。证实苏中公司是将公司的项目部印章交由其保管使用的，从上述协议以及该协议第一、三、四条内容可以证实其是受苏中公司委托从事***蓝公寓项目的全面管理工作，其对外是有权代表苏中公司的。 ***公司向一审法院起诉请求：1．苏中公司与***向其支付工程款300，000元；2．苏中公司与***支付逾期付款利息76，000元（2015年1月1日至2020年4月30日，按年息4.75％计算，300，000×4.75×64÷12）；3．案件鉴定费、诉讼费由苏中公司与***承担。 一审法院认定事实：2012年8月20日，新疆祥汇绿城房地产开发有限公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由苏中公司承建新疆祥汇绿城房地产开发有限公司发包的***蓝公寓项目。同日，苏中公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包管理协议书》，双方约定由***组建本工程项目经理部，项目负责人为***，本工程实行项目经理部负责制，项目负责人负责本工程全面管理工作。第四条第三项约定***负责本工程的专业／劳务分包方的选择与合同谈判，苏中公司负责评审签订，合同原件报苏中公司备案归档。第十四条第四项约定因材料采购、设备租赁或者工程分包、拖欠工资等方面发生经济纠纷，乙方应积极主动处理；如果处理不力，甲方将直接处理，发生的一切费用由乙方承担。2013年苏中公司（甲方）与***公司（乙方）签订《***蓝公寓外墙保温施工合同》，由***公司承包***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温施工。该合同苏中公司未加盖印章，仅***本人签字，但无原件核对，***和苏中公司对该合同的真实性均不认可，但庭审中***认可***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程的施工方为***公司或其法定代表人***。***公司庭审中认可，已收到涉案工程价款为106万元。***蓝公寓一期一标西区1#-8#楼及组团地下车库项目于2015年2月11日由苏中公司与新疆祥汇绿城房地产开发有限公司进行结算，***公司施工的1#、4#、5#外墙保温工程包括在内。苏中公司的代表为***，故进一步证实***组建的项目部代表苏中公司。***公司起诉后，申请对***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程价款按市场价进行工程造价评估。经一审法院依法委托，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字（2021）0607工程造价鉴定意见书，认定***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程价款为1，344，823.2元，其中规费为34，527.96元、管理费为29，162.14元、税金为45，225.99元。苏中公司对鉴定意见中聚苯乙烯苯板的按350元每立方米提出异议，认为应按照300元每立方米计算，水泥发泡板和EPS成品线条调差没有依据。鉴定机构回复异议，称聚苯乙烯苯板、水泥发泡板、EPS成品均按施工同期市场询价计入鉴定意见书。***认为规费、管理费、税金均应归属于总包单位苏中公司和项目部，***公司仅认可税金45，225.99元不计入其施工价款。另查，（2018）新40民终985号民事判决书中确认苏中公司承包***蓝公寓项目后，又将工程以内部承包方式交由***，《工程项目承包管理协议书》仅对苏中公司和***产生约束力，不能对抗善意第三人。 一审法院认为，本案各方当事人争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》颁布实施之前，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释。 苏中公司（甲方）与***（乙方）签订的《工程项目承包管理协议书》，根据（2018）新40民终985号民事判决书，可以确认***系受苏中建设公司委托从事***蓝公寓项目的全面管理工作，***实施的与该项目有关的行为对外可以代表苏中公司。 ***在原审庭审中认可***公司实际施工***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程，一审庭审中再次确认***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程由***公司施工，故一审法院认定***公司实际施工***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程。 ***主张苏中公司同意***公司进行施工的，苏中公司不予认可。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的法律行为，对法人或者法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。***作为执行苏中公司工作任务的人员，其行为对苏中公司发生效力。涉案工程中，苏中公司作为合同相对方，在***公司完成***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程的施工后，应依法承担给付价款的责任。 ***公司认可收到工程款106万元，苏中公司与***均不认可是自己向***公司支付，但根据***意见及***公司提交证据，该款均为项目经理部支付，而项目经理部代表苏中公司，故该款应认定为苏中公司支付。 因各方当事人对实际施工量及价款存在争议，一审法院依法委托评估机构进行评估。依据新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字（2021）0607工程造价鉴定意见书认定***蓝公寓1#、4#、5#外墙保温工程价款为1，344，823.2元，***公司同意将税金45，225.99元从工程款中扣除，故苏中公司应给付的工程价款为239，597.21元。***辩称上述价款中的规费和管理费属于总承包单位和项目部所有的意见，于法无据，一审法院不予支持。 苏中公司先认为鉴定意见书中未反映鉴定机构进行询价，后认为鉴定机构以市场询价为依据随意调差导致多认定工程款140，164.86元，前后意见不一致，且未申请重新进行鉴定，故该意见一审法院不予支持。 因双方当事人对应付工程价款之日没有约定，且未证实工程交付时间，因此对***公司主张的利息应从2015年2月11日苏中公司与新疆祥汇绿城房地产开发有限公司结算之日起算，按照同期贷款市场报价利率进行计算，即2015年2月11日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为51，478.93元（239，597.21元×4.75％÷365天×1651天），2019年8月20日至实际给付之日期间的利息，以欠付工程价款239，597.21元为基数，按贷款市场报价利率3.85％计算。 关于本案诉讼时效，因***公司提交证据证实其向***主张过本案债权，本案诉讼时效存在中断情形，苏中公司即使不知情，因***的行为代表苏中公司，故苏中公司关于本案诉讼时效已经经过的意见，一审法院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、苏中公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付工程款239，597.21元；二、苏中公司于本判决生效之日起十日内向***公司支付2015年2月11日至2019年8月19日的逾期付款利息51，478.93元；三、苏中公司于本判决生效之日起向***公司支付自2019年8月20日至工程款付清之日止的逾期付款利息，以239，597.21元为基数，按年利率3.85％计算；四、驳回***公司的其他诉讼请求。案件受理费6940元，由***公司负担208元，苏中公司负担6732元。 二审中，各方当事人未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审一致。 另查明，新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定过程中，***指派的人员***、***于2013年11月27日对包括聚乙烯苯板在内的材料单价进行了确认，其中聚乙烯苯板单价为350元／㎡。 本院认为，本案的争议焦点为：1．苏中公司是否与***公司之间存在工程分包关系；2．聚苯乙烯板的单价问题。 关于争议焦点一。苏中公司认为其承包新疆祥汇绿城房地产开发有限公司发包的***蓝公寓项目后，将该工程承包（转包）给***。其与***之间是承包（转包）关系。未与***公司签订过外墙保温施工合同，其与***公司不存在工程分包关系。本院认为，依据苏中公司与***签订的《工程项目承包管理协议》第一条约定，本工程项目负责人为“***”。第四条第三项“乙方（***）负责本工程的专业／劳务分包方的选择与谈判，甲方（苏中公司）负责评审签订，合同原件报苏中公司备案归档”。根据以上约定，***有权代表苏中公司签订专业分包合同，并作为苏中公司指派的项目负责人。***公司进场施工，显然是经***同意的，***在庭审中也陈述是苏中公司与***公司联系并同意***公司施工的。且已付款106万元通过案涉工程项目经理部向***公司支付，以上事实可以认定苏中公司与***公司之间存在工程分包关系。关于苏中公司提出其与***之间系工程承包关系的问题。***为个人，不具有施工资质，***蓝公寓项目经理部由***组建，隶属于苏中公司，该项目以苏中公司为施工单位进行施工，并不是以***名义进行施工，双方之间的内部承包关系违反法律规定并不为外界所知，***也陈述其在工程上的行为均系代表苏中公司的职务行为，且苏中公司也未提供证据证明***在***公司进场前向***公司表明自己是承包人，未提供证据证明***公司进场前知道或应当知道***为承包人。故苏中公司该项上诉理由不得对抗***公司。本院不予采纳。关于苏中公司主张已向***支付1#、4#、5#外墙保温工程款。如前所述，苏中公司与***之间系公司内部承包关系，即使苏中公司已向***支付案涉工程工程款，并不能消灭苏中公司对***公司的债务。 关于争议焦点二。鉴定过程中，***指派的人员***、***于2013年11月27日对包括聚苯乙烯板在内的材料单价等进行确认。鉴定人依据该确认计价，并无不当。苏中公司在双方已确认的单价的基础上，主张按信息价计算，显然不能成立。本院不予采纳。 综上所述，苏中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5666元，由新疆苏中建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　芦　海　龙 审 判 员　王　帷　嘉 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年三月二十一日 法官助理　所吾*** 书 记 员　马　芙　蓉