新疆苏中建设工程有限公司、新疆中***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终3443号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆苏中建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区跃北路8-11号。 法定代表人：***，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆蓝誉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆中***房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区石化中鼎街1018号米东区综合办公楼212室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆苏中建设工程有限公司（以下简称苏中建设公司）因与上诉人新疆中***房地产开发有限公司（以下简称中***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月30日立案后依法组成合议庭，于2023年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人苏中建设公司的委托诉讼代理人**、***与上诉人中***公司的其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏中建设公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判中***公司向苏中建设公司支付工程款22，416，700.29元；2．撤销一审判决第二项，改判中***公司向苏中建设公司支付工程款利息851，834.61元（暂算至2022年6月30日），并按照中国人民银行公布的贷款市场报价利率支付利息至第一项诉请工程款全部付清之日止；3．撤销一审判决第五项，改判中***公司承担苏中建设公司支出的诉讼财产保全责任保险费19，143.18元。事实和理由：1．一审法院认定2021年6月21日双方约谈记录系双方对建设工程价款结算条款达成的结算协议，双方涉案项目应付工程款金额为297，250，000元（294，000，000元＋3，250，000元）与客观事实不符，属认定事实不清。我方认为涉案项目应付工程款价款应当为合同内转包金额2.94亿元＋合同内争议补偿事项金额325万元＋合同外价格（设计变更、经济签证）＋材料和设备调差。2．一审法院不予准许我方提出的对涉案项目因设计变更和经济签证产生的合同外价款、材料和设备调差价款进行鉴定的申请于法相悖，属程序违法。3．一审法院未能正确审查涉案工程项目已付款金额。4．虽然中***公司拖欠我方工程款事实清楚，但鉴于双方分歧较大，解决争议存在较长周期，终审判决作出时间尚不确定，一审法院仅判决中***公司向我方支付截止到2022年6月30日的工程款利息，侵害到我方合法权益，应予以纠正。5．一审中我方为保障自身债权的实现，向一审法院申请诉讼财产保全，并采取诉讼保全保险作为担保方式，支出的诉讼财产保全责任保险费19，143.18元属为实现债权而支出的合理费用，应由中***公司承担。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。 中***公司辩称，1．关于本案工程价款，因增值税的计价税率进行了调整，故工程总价款也应当予以调整。按照双方确认的工程总价10％的税率下的结算，总金额是297，250，000元，按照9％的税率调整，应当是294，547，727.5元，即工程总价款应按9％的税率调整。在双方约谈纪要中，已经明确工程总价按照9％的税率调整之后是294，547，727.5元，一审法院对工程总价认定有误，应予以调整。2．我方认为一审认定未兑付商票属欠付工程款亦有误。未承兑的商票应当按照票据法另行提起票据追索权纠纷，即另行起诉。3．我方认为本案工程价款双方已经有约谈纪要明确，金额已经确定，且双方认可后期所有争议总金额不超325万，根据最高人民法院的建设施工合同的司法解释的规定，一审法院不准许进行造价鉴定符合相关法律规定的。4．对已付工程款，我方认为一审法院所查明的已付工程款金额应当扣减未承兑商业汇票金额7，016，927元，应依据票据追索权另行起诉。从已付款和合同总价款来看，我方不存在拖欠工程款的情况，亦未违约，不应承担违约责任及支付逾期工程款的利息。5．保全责任费并非必要开支，我方不存在违约，因此不应承担保全责任费。 中***公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判中***公司不向苏中建设公司支付工程款；2．撤销一审判决第二项，改判中***公司不向苏中建设公司支付违约金。事实和理由：1．一审判决第一项判项的数额认定错误，应当予以纠正，我方已经按合同约定超付工程款，不存在欠付工程款的情形。①本案因增值税计价税率调整，工程总价款也应当予以调整。②一审认定商票到期未兑付即为欠付工程款有误，苏中建设公司应按《票据法》相关规定提起票据追索的法律程序。③我方已经按合同约定超付工程款，并未欠付工程款。2．依据合同约定我方尚不具备付款条件，不应当承担违约责任，一审民事判决第二项判项认定的违约金金额无依据。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。 苏中建设公司辩称，中***公司长期拖欠我方工程款是事实，不存在超付我方工程款的情况；中***公司主张其支付的商业承兑汇票到期未兑付，其应当按照票据关系主张权利的观点不能成立；中***公司未按双方约定期限向我方支付工程款是客观事实，我方要求其自2021年7月1日起，以欠付工程款金额为基础，按照LPR标准支付逾期付款利息合理合法。综上，请法院驳回中***公司的上诉请求，支持我方上诉请求。 苏中建设公司向一审法院起诉请求：1．判令中***公司向苏中建设公司支付工程款22，416，700.29元（工程结算款311，739，168.7元×97％-已付款279，970，293.37元＋无争议工程转包干价格294，000，000元＋赶工索赔3，250，000元＋争议项材料调差879，065.54元＋设计变更7，760，103.18元＋其他工程变更5，850，000元）；2．判令中***公司向苏中建设公司支付逾期利息851，834.61元（22，416，700.29元×3.8％×约谈记录记载的应付款次日自2021年7月1日至2022年6月30日共12个月）；3．判令中***公司向苏中建设公司支付保全费用5，000元；4．判令中***公司向苏中建设公司支付保险费19，143.18元；上述合计：23，292，678.08元；5．判令苏中建设公司就中***公司拖欠的工程款对***·***二期二标段的项目拍卖所得价款享有优先受偿权。 中***公司向一审法院反诉请求：1．判令苏中建设公司向中***公司支付工程逾期违约金27，806，696元；2．判令苏中建设公司向中***公司支付律师费80，000元；3．判令苏中建设公司向中***公司支付财产保全费5，000元、保险服务费27，800元；4．判令苏中建设公司向中***公司支付本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月31日，中***公司作为发包方与苏中建设公司作为承包方签订《新疆******二期项目土建及安装总承包工程二标段施工合同补充协议》，施工范围为新疆***·***二期项目土建8号、9号、10号、11号、12号、13号、15号、20号商业、21号商业、22号商业、23号商业、车库（含人防车库）的土建及安装总承包。本工程合同总价如下：（1）分部分项工程固定综合单价包干，合同总价暂定为人民币（大写）贰亿柒仟捌佰零陆万陆仟玖佰陆拾元壹角零分（￥278.066，960.10元）。其中开办费总价包干（面积变化超过5％（不含5％）的，超过部分按实际面积×单价调整），为人民币（大写）叁仟壹佰陆拾捌万肆仟柒佰伍拾贰元陆角（￥31.684.752.60元），总包配合费固定总价包干，为人民币（大写）贰佰柒拾万肆仟零玖拾贰元肆角伍分（￥2，704.092.45元），具体详见《合同工程量清单》。包干总价和包干单价均为含税价（含增值税、关税）。合同专用条款第1.24第10.1.1条第7款调整如下：合同价款采用含税固定综合单价包干，开办费、总包管理费含税固定总价包干（具体详见《合同工程量清单》），包干总价和包干单价均为含税价（含增值税）；即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，合同价款除因暂定工程量的确定、设计变更或合同所允许的调整外，不会因为人工费、货物价格或费率的变动等任何原因而有所调整。（2）本合同签订时，承包方己明确知悉关于“营改增”的税收规范要求，本合同约定的合同价款已经充分考虑“营改增”税收规范。本工程计划开工日期如下暂定自2018年8月20日起计算（具体开工日期以发包方书面通知为准，工期按绝对工期计算）；竣工时间为2020年9月30日具体关键工期控制节点如下表所示，承包方须根据发包方进度要求完成施工任务。3.1.6．．．．．．如非因发包方原因导致上述任何关键工期延误超过30天，承包方除应当按照每天向发包方支付违约金外，发包方有权选择解除本台同，承包方应当向发包方支付本合同总价款20％违约金，或发包方有权选择采取措施。另行聘请其他施工单位进场替代施工或补充施工，另行聘请施工单位发生的费用由承包方支付。同时承包方应当向发包方支付本合同总价款10％违约金作为违约赔偿。非承包方原因造成的停工或工期延误，该拖延后果确属不可避免，且有充分证据证明该事件的停工或工期延误对单位工程或项目总工期造成影响，经发包方确认，工期相***，发包方不承担承包方因停工或工期延误造成如窝工、停工、机械停滞、机械进出场等增加的费用。3.2双方一致确认，政府部门竣工备案验收，并不视为工程已经发包方验收通过，发包方与承包方双方对工程的实际竣工验收之日以发包方签发《竣工验收合格证书》为准。4．本工程要求质量合格。8.3工程合同付款选择商票、保理相结合的支付方式付款。当本工程需按合同额50％部分采用商票方式支付时，所采用的商票的默认期限为6个月，因商票支付部分导致承包方成本的增加已含在《工程量清单》汇总表中单独列项，计入投标总价。当本工程需按合同额50％部分采用保理方式支付时，则按以下操作方案执行假设原有工程款为A，保理利已为B，为全额拿款，承包方需开发票金额A×（1＋B），承包方实际收款为A×（1＋B）／（1＋B）=A，保理公司按A值向承包方付款，并向承包方开具A×B元的增值税发票。承包方多开发票金额导致产生的额外税费由发包方承担，由发包方以补充协议形式进行补贴，承包方提供与补贴等额的发票后发包方将补贴金额付给承包方。保理支付比例变化，合同总价及综合单价均不随之调整。9．付款方法（1）本工程无预付款。承包方在签订合同后10天内向发包方提供合同总金额3％（人民币834.2万元）的履约保证金或开具5％的履约保函。9.6保修金为竣工结算总价的5％，具体支付如下：a．保修期满1年后，发包方支付保修金的40％，但需扣除1年内已发生的第三方维修费用、赔偿费用及罚款费用；b．保修期满2年后，发包方支付保修金的40％，但需扣除第2年内已发生的第三方维修费用、赔偿费用及罚款费用；c．保修期满5年后，发包方支付保修金的20％，但需扣除第3至第5年内已发生的第三方维修费用、赔偿费用及罚款费用。10．发票要求：（1）在发包方向承包方支付任一期合同价款前，承包方应按照发包方要求的时间提供以下第B项相应金额的等额发票（根据项目实际情况选择），发包方支付竣工结算款时，承包方需提供至100％的竣工结算价款的发票。A．承包方应向发包方开具合规的增值税发票B．承包方应向发包方开具税率为10％的增值税专用发票，并提供发包方所需资料供发包方查验，以证明发票的真伪；如开具汇总的专用发票，还需提供其防伪税控系统开具的《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖财务专用章或发票专用章。10.6总包最终开具发票的金额为双方确认的最终结算的金额（未扣除发包人代缴、代扣水电费金额），同时，发包人将向总包开具水电转售增值税专用发票供其抵扣，除此之外发包人不会为此承担任何费用。合同附件之《关于工程预结算办理协议》第三条，所有经审定后作为结算依据的费用文件，主要包括预算审核、过程费用文相关审核（包括施工索赔、工程签证、设计变更调整等、工程结算审核等）的总金额不得高出最终对应审计部分审定结算的5％。否则，增加的审计***包方负责支付。该合同的通用条款第12.1.1条，承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包方造成的一切损失（含律师费）。2020年9月30日，苏中建设公司、中***公司双方签订《施工承包工期延期补充协议》记载，新冠肺炎疫情在我国突发，后又因在本工程所在地新疆乌鲁木齐又于2020年7月第二次因新冠肺炎疫情导致该工程无法正常施工，所有工程一切相关的人工、材料、机械均需要响应政府对疫情防控要求，人员不得聚集以及需要居家或集中隔离观察，使得发承包双方所签订的工程合同原定完工时间有所推迟。现因此产生工期经双方友好协商确定工期延期4个月（不含冬歇期3个月），故该合同原定竣工时间为2020年9月30日延期至2021年4月30日。中***公司提供新疆***·***二期项目8号、9号、15号《竣工验收备案表》中记载报建日期为2018年11月10日，开工日期为2018年8月5日，竣工日期为2020年12月23日，拟证明苏中建设公司存在逾期交工之违约情形。10、11号、12号、13号、21号楼《竣工验收备案表》中记载报建日期为2018年8月30日，开工日期为2018年11月10日，竣工日期为2021年7月14日。苏中建设公司出示涉案工程部分楼体的《竣工验收报告》原件，该《竣工验收报告》中记载8号、9号、15号楼的报建日期为2018年8月30日，开工日期为2018年11月10日，竣工日期为2021年7月14日。其余楼栋的报建日期为2018年8月30日，开工日期为2018年11月10日，竣工日期为2021年7月14日。苏中建设公司拟证明中***公司因开工日期延后而导致工期按照约定顺延，其不存在逾期交工之违约情形。中***公司对该《竣工验收报告》的真实性认可。2021年6月21日，苏中建设公司作为乙方与中***公司作为甲方签署《***上海大区新疆公司***项目总包工程约谈记录》一份，记载：针对编号YGSH-XJHY-2021-05-20的约谈记录进行补充约谈，不一致之处以本次约谈内容为准，约谈内容如下：1.乙方确认本项目转包干金额约2.94亿元，税率为10％，并承诺转包干中的所有争议问题（包括工程量、单价、计算规则等）后期均不提出索赔，结算时按实际税率调整。2.乙方确认所有争议补偿事项最终金额为325万（包含赶工费），后期再无本项目的任何其他争议补偿事项；3.本项目付款至预估结算金额的97％，6月30日之前以纯商票形式（结算金额的95％以内为半年息商票，贴息4％；超出95％为一年息商票，贴息8％）支付；4.7月底之前完成文澜公馆售楼处、***地示范区结算及支付至结算款的95％；文澜公馆售楼处质保期已到期可支付质保金；5.乙方需按甲方节点完成***项目所有竣工资料及手续办理，包括但不限于人防、质检验收、竣工备案资料等；6.乙方需出具承诺函确认文澜公馆与***的保修金互承担连带责任，如***剩余保修金不够支付时，从文澜公馆项目保修金扣除；7.乙方已于5月24日复工进场，现已完成整改工作；乙方须于2021年6月22日完成人防质检进件，7月6日前获取人防质检验收报告；质检验收6月22日进件完成，7月6日前获取质检验收报告。2022年1月11日，苏中建设公司对中***公司的财产向一审法院申请诉前财产保全，向一审法院缴纳财产保全费5，000元，并向中国平安财产保险股份有限公司缴纳保函费19，143.18元。在一审诉讼过程中，中***公司提出反诉，并对苏中建设公司的财产申请诉中财产保全，向一审法院缴纳财产保全费5，000元，并向中国平安财产保险股份有限公司缴纳保函费27，800元。2022年3月17日，上海锦天城（乌鲁木齐）律师事务所向中***公司开具80，000元咨询代理费发票。在一审庭审过程中，为确定涉案工程已付款金额，一审法院组织苏中建设公司、中***公司双方就已支付工程款情况进行对账，双方意见如下：苏中建设公司称：1.中***公司以现金转账、保理、商业承兑汇票、以房抵款等方式支付工程款286，987，221.08元，其中7，016，927.71元商业承兑汇票未兑付，苏中建设公司实际收到工程款279，970，293.37元；2.中***公司直接向保理公司支付的保理利息、手续费等金额为1，973，461.1元，不应计入苏中建设公司工程款中；3.中***公司尚欠苏中建设公司548，000元贴息金额未支付（其中已兑付的2，000，000元商承应付贴息80，000元；5，850，000元商承应付贴息468，000元）；4.中***公司保理补贴，若要求苏中建设公司开具工程发票，由此产生的税金679，285.89元应由中***公司承担；5.中***公司声称其垫付的水电费461，810.68元，苏中建设公司对该金额认可。由于中***公司未给苏中建设公司开具发票和收据，苏中建设公司财务无法确认该金额，若中***公司向苏中建设公司开具发票，苏中建设公司则予认可。中***公司称：1.中***公司以现金转账、保理、商业承兑汇票、以房抵款等方式支付工程款287，749，031.76元，其中包括水电费用分摊461，810.68元，2022年1月4日未兑付商业承兑汇票7，016，927元，需苏中建设公司提供手续和证明材料的款项300，000元。2022年7月1日到期的商票5，850，000元。2.对于中***公司直接向保理公司支付的保理利息、手续费等金额为1，973，461.1元，该款项金额认可，不应计入苏中建设公司工程款中。该款项系中***公司通过保理协议向苏中建设公司支付，保理公司需扣去利息手续费1，973，461.1元后，再向苏中建设公司支付剩余的工程款。但是有一笔30万元的款项需苏中建设公司向其提供手续和证明材料。3.中***公司尚欠苏中建设公司548，000元贴息金额未支付，需中***公司进一步核实。4.保理补贴产生的税金679，285.89元应由中***公司承担。金额不认可，中***公司认为金额应当为46，058.56元。5.中***公司声称其垫付的水电费461，810.68元，经核对，双方对金额认可，需中***公司向苏中建设公司开具收据，中***公司认为应当计入实际已付工程款当中。 一审法院认为，本案争议焦点之一为中***公司是否欠付苏中建设公司工程款及工程款具体金额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，2021年6月21日双方的约谈记录第一条、第二条记载，涉案项目转包干金额2.94亿元，包含赶工费在内所有争议补偿项目最终金额为325万元，后期再无本项目的任何争议补偿事项。2021年6月21日的约谈纪要实际上系双方对建设工程价款结算条款所达成的协议，一审法院据此建设工程价款结算协议认定双方涉案项目应付工程款金额为297，250，000元（294，000，000元＋3，250，000元）。第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本施工合同补充协议第一条及合同专用条款第1.24条约定合同价款采用含税固定综合单价包干，开办费、总包管理费含税固定总价包干（具体详见《合同工程量清单》），包干总价和包干单价均为含税价（含增值税）；即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，合同价款除因暂定工程量的确定、设计变更或合同所允许的调整外，不会因为人工费、货物价格或费率的变动等任何原因而有所调。且双方在合同通用条款第10.1.4第一款约定：发包方有权因工程实际需要或设计单位指示，增加或取消部分工程或部分项目，增加或取消部分按实结算工程款项，但发包方不会因增减承包方在合同范围内的工作而给予承包方相应的利润补偿。故根据上述合同条款和双方约谈纪要的约定，本诉苏中建设公司申请对合同外工程量工程造价及材料调差价款进行鉴定的申请，无事实依据，一审法院不予准许。关于已付款金额及相关扣减项目金额认定。第一，关于实际已支付工程款金额。根据中***公司的意见，其已付款金额为287，749，031.8元，比苏中建设公司认可已付款金额多778，738.39元，其中包含水电费461，810.68元，2022年1月4日已到期未兑付承兑汇票7，016，927元，另有需苏中建设公司提供手续和证明材料的款项300，000元。一审法院认为2022年1月4日已到期未兑付承兑汇票7，016，927元因其未实际承兑故不应计入实际已支付工程款金额。需苏中建设公司提供手续和证明材料的款项300，000元，因双方对此存在争议，中***公司未提供证据证明，亦不应计入实际已支付工程款金额。另水电费461，810.68元苏中建设公司对该金额认可，并将其另行计入中***公司垫付项目中单独计算，故可不计算在实际已支付工程款金额。故，一审法院认定中***公司实际已付款金额应279，970，293.37元。第二，水电费461，810.68元，根据双方合同约定，由中***公司，苏中建设对此金额认可的情况下，应从中***公司应付款中扣减。第三、785万商业承兑汇标未支付的贴息548，000元，根据双方合同及约谈纪要所达成的协议，金额正确，应计入中***公司应付款中。第四，保理补贴税金，苏中建设公司称为679，285.89元，中***公司认为是46，058.56元，因双方对此税金金额和计算方式存在争议，一审法院亦无法确定该金额，故对该保理税金的金额一审法院在本案中无法进行认定，双方可待金额确定后另行解决。本案中，虽然合同补充协议第九条关于付款方法中约定工程移交并完成竣工结算，支付竣工结算总价的95％，剩余5％为保修金。但根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。一审法院将涉案工程保证金调整为3％，同时一审法院据此认定中***公司在本案中应付工程为8，448，395.95元【（合同包干价294，000，000元＋争议项3，250，000元）×97％-水电费461，810.68元＋承兑汇票贴息548，000元】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）》第二十六条规定，事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，苏中建设公司要求中***公司支付逾期利息的诉讼请求，根据约谈纪要第三条之约定予以支持329，780.79元（欠付工程款8，448，395.95元×2021年7月1日应付款之日至2022年6月30日共计365天×LPR3.85％】。苏中建设公司要求中***公司承担保函费用19，143.18元的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。根据该法律规定，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，申请人不提供担保的，法院应裁定驳回当事人的申请。苏中建设公司申请财产保全，既可以用自己所有的财产作为担保，也可以用他人所有的财产作为担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任保险，其无论采取何种方式为诉讼保全申请提供担保都是为了其自身合法权益所为，因此，由此产生的费用依法依理都应由其本人负担，故对苏中建设公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。苏中建设公司要求中***公司承担保全费5，000元的诉讼请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）》第三十八条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十九条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。苏中建设公司就中***公司拖欠的工程款对涉案项目拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，根据苏中建设公司提供的《竣工验收报告》，涉案工程已通过五方验收，一审法院对苏中建设公司此项诉讼请求予以准许。本案争议焦点苏中建设公司是否应当支付中***公司工程逾期违约金。双方补充协议第3.1.6约定了延期交工支付10％或者20％的违约金，但本案中，双方在2018年10月31日的补充协议第三条约定了涉案工程的开工日期为2018年8月20日，竣工日期为2020年9月30日。具体开工日期以发包方书面通知为准，工期按绝对工期计算。中***公司出示的《竣工验收备案表》原件中8号、9号、15号楼的开工工期为2018年8月15日，其余楼栋与苏中建设公司提供的《竣工验收报告》中所记载的开工工期为2018年11月10日，竣工日期为2021年7月14日相一致，开工日期比双方补充协议约定的开工日期推迟80天，按照此《竣工验收报告》并结合关于2020年9月30日签订的工期延期补充协议，约定工程竣工日期为2021年4月30日，顺延80天后，竣工日期***至2021年7月20日。故按照双方提供的竣工备案表和竣工验收报告，除8号、9号、15号楼以外其他各栋楼竣工日期为2021年7月14日，不存在逾期交工之情形。关于8号、9号、15号楼是否存在逾期交工的违约情形，苏中建设公司提供的此三栋楼的《竣工验收报告》上所记载的开工时间2018年11月10日比中***公司提供《竣工备案表》中时间2018年8月15日推迟87天，在双方出示的《竣工验收报告》和《竣工备案表》原件开工日期记载存在矛盾的情况下，双方合同协议书第3.2条约定发包方与承包方双方对工程的实际竣工验收之日以发包方签发的《竣工验收合格证书》为准。在此情况下，中***公司应提供《竣工验收合格证书》或其他证据证明8号、9号、15号楼的开工日期及竣工日期，以证明苏中建设公司在施工过程中是否存在逾期交工之违约情形，因中***公司对此未提供充分证据证明，其应承担举证不能法律后果，故一审法院对中***公司要求苏中建设公司支付逾期交工违约金的诉讼请求，不予支持。中***公司要求苏中建设公司支付律师费的诉讼请求，虽然双方合同第12条约定承包方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因违约给发包方造成的一切损失，包含律师费，但因本案中中***公司未提供证据苏中建设公司存在不履行或者不按合同约定履行义务的情形，故中***公司要求支付律师费80，000元及财产保全费、保险服务费各项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、中***公司向苏中建设公司支付工程款8，448，395.95元；二、中***公司向苏中建设公司支付工程款利息851，834.61元；三、中***公司向苏中建设公司支付保全费5，000元；四、苏中建设公司就中***公司欠付***．***二期的工程款享有优先受偿权；五、驳回苏中建设公司的其他各项诉讼请求；六、驳回中***公司的各项诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏中建设公司在二审期间提交以下证据：证据一、微信聊天记录截图五张，拟证明中***公司与苏中建设公司在2021年的4月系既已经明确了争议补偿事项，是***疫情产生的费用，以及易经景补偿、临时设施搬迁，根据双方签订的施工合同专用条款第2.1款、第2.1.1项的约定，本案中产生的设计变更、材料调差等费用，不属于案涉约谈记录中的争议补偿事项，设计变更产生的工程费，费用属于合同外价款，与设备和材料调差价款均不应包含在转包更转包干合同总价中，亦不属于争议补偿事项，中***公司应当单独向苏中建设公司结算，设计变更产生的工程费用，以及设备和材料调差价款。证据二、商业承兑汇票六张，拟证明六张商业承兑汇票合计金额为585万元，于2022年7月1日到期后无法兑付，该笔款项应当从中***公司已付工程款中予以扣除。证据三、尾号为1620的电子商业承兑汇票单据、《催付票款函》《票据追索清偿和解协议》，拟证明苏中建设公司在本案中按照建设工程施工合同基础法律关系，要求中***公司履行尾号为1620电子商业承兑汇票，对应金额工程款的付款义务是合法合理的。证据四、八份电子商业承兑汇票单据和一份《票据追索清偿和解协议》，拟证明中***公司以电子商业承兑汇票形式向苏中建设公司结算工程款6，016，927.73元的目的已无法实现，苏中建设公司在本案中按照建设工程施工合同基础法律关系，要求中***公司履行承兑汇票对应金额工程款的付款义务合理合法。中***公司对苏中建设公司提交上述证据的质证意见：证据一，对真实性认可，但关联性不认可，该证据不是新证据，它的形成时间是诉讼前的2021年的4月，不能作为新证据提交；该证据内容只是一个要约邀请，双方也对该约谈纪要没有进行**确认，其内容应以2021的6月21日的双方正式约谈记录**确认载明内容为准，该证据不具备证明力。证据二，对真实性认可，因双方诉讼致使后期到期的款项未进行付款，但其认为属票据纠纷，应另案起诉。证据三，对真实性均予以认可，关联性不予认可，确实该款项没有承兑，但我方认为应当按照票据法的规定提起票据追索权纠纷，另行起诉。证据四，对真实性认可，关联性不认可，对没有承兑的事实我方认可，但我方认为应当按照票据法的规定提起票据追索权纠纷，另行起诉。本院对苏中建设公司提交上述证据真实性、合法性、关联性均予以确认。 中***公司提交收据一份，拟证明水电费金额为461，810.68元，中***公司已向苏中建设公司提交了相应的票据。苏中建设公司对真实性认可。本院对中***公司提交的收据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2021年7月1日中***公司向苏中建设公司出具票据金额为壹佰万元的电子商业承兑汇票一张，2021年7月3日苏中建设公司将该电子商业承兑汇票背书转让给海安市三仁建筑劳务有限公司。2022年7月2日海安市三仁建筑劳务有限公司因票据到期未承兑，向苏中建设公司进行票据追索。2023年3月18日海安市三仁建筑劳务有限公司向苏中建设公司送达《催付票款函》一份，要求苏中建设公司尽快支付汇票金额。2023年4月28日苏中建设公司（甲方）与海安市三仁建筑劳务有限公司（乙方）签订《票据追索清偿和解协议》一份，内容为：甲、乙双方本着互谅互让的原则，就电子商业承兑汇票追索清偿相关事宜达成和解，特签订本协议，双方承诺共同遵照执行。一、甲方与乙方建立劳务分包业务关系，2021年7月3日甲方为了乙方结算劳务费，向乙方背书转让了电子商业承兑汇票一张（号码为：230288100005320210701965811620），出票人为新疆中***房地产开发有限公司（以下简称“中***房产公司”），承兑日期为2021年7月1日，汇票到期日为2022年1月4日，票据金额壹佰万元整。上述汇票到期后，乙方于2022年1月10日、2022年1月14日在电子商业汇票系统进行提示付款，电子商业汇票系统进行提示付款，电子商业汇票系统均显示拒绝签收。后乙方于2022年7月2日在电子商业汇票系统对甲方提出清偿追索，贵公司虽同意清偿但迟迟未能兑现。鉴于中***房产公司长期拖欠甲方工程款导致甲方支付困难，甲方已经通过司法途径向中***房产公司主张权利，乙方对甲方未能清偿票据款项行为表示谅解，并承诺不再追究甲方违约责任。二、甲方承诺在与中***房产公司纠纷结案收到工程款后三十日内即向乙方支付上述款项人民币壹佰万元整。三、本协议自甲、乙双方**之日起生效。本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，每份具有同等法律效力。2021年7月1日中***公司向苏中建设公司出具金额为6，016，927.73元的电子承兑汇票七张，苏中建设公司将七张电子承兑汇票背书给了新疆苏中机械设备安装服务有限公司，2023年4月24日新疆苏中机械设备安装服务有限公司向苏中建设公司就七张电子承兑汇票进行了票据追索。2023年4月26日苏中建设公司与新疆苏中机械设备安装服务有限公司达成《票据追索清偿和解协议》，苏中建设公司承诺在与中***公司纠纷结案收到工程款后三十日内即向新疆苏中机械设备安装服务有限公司支付上述款项人民币**零壹万陆仟玖佰贰拾柒元柒角参分。2023年5月6日中***公司向苏中建设公司给付461，810.68元水电费收据一份，苏中建设公司对该收据无异议。 本院认为，本案争议焦点为：1．苏中建设公司要求中***公司支付工程款及利息的诉讼请求能否成立，如成立数额如何计算；2．苏中建设公司要求中***公司支付保全保险费19，143.18元的诉讼请求能否成立。围绕苏中建设公司、中***公司的上诉意见及各方的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于涉案工程的工程总价如何认定的问题。苏中建设公司上诉称工程总价应包含合同外新增工程价款及材料调差两部分款项，对此本院认为，2021年6月21日苏中建设公司与中***公司达成的《***上海大区新疆公司***项目总包工程约谈记录》第一条：“乙方确认本项目转包干金额约2.94亿元，税率为10％，并承诺转包干中的所有争议问题（包括工程量、单价、计算规则等）后期均不提出索赔，结算时按实际税率调整。”及第二条：“乙方确认所有争议补偿事项最终金额为325万元（包含赶工费），后期再无本项目任何其他争议补偿事项”，从上述两条约定的文义角度理解，双方对所有争议已经达成了一致意见，明确对包括工程量、单价等后期均不提出索赔，苏中建设公司如认为对合同外新增工程及材料调差需另外计价，应在该约谈记录中单独予以约定，而不应用“再无本项目的任何其他争议补偿事项”的表述方式，故苏中建设公司认为对合同外新增工程及材料调差两部分款项应予另行计价的上诉主张本院不予支持。按《***上海大区新疆公司***项目总包工程约谈记录》第一条约定，结算时按实际税率调整工程总价，庭审中苏中建设公司对此也无异议，故按现行增值税税率9％计算，中***公司应向苏中建设公司支付的工程总价应为294，547，727.27元【（294，000，000元＋3，250，000元）÷（1＋10％）×（1＋9％）=294，547，727.27元】，本院对此予以确认。 二、关于苏中建设公司主张的工程款及工程款利息如何认定的问题。本案中，苏中建设公司自认已实际收到工程款274，120，293.35元，对此本院予以确认。对于中***公司向苏中建设公司出具的六张共计5，850，000元的商业承兑汇票，因该部分汇票目的在于支付工程款，但中***公司作为出票人，在持票人苏中建设公司提示付款后未按期承兑，中***公司未尽到支付相应工程款的义务，现苏中建设公司作为债权人基于基础法律关系要求中***公司履行付款义务符合客观事实，该部分款项不应作为已付工程款，上述款项计入未付工程款后，苏中建设公司不得再按票据关系向中***公司行使追索权。对于中***公司向苏中建设公司出具的八张共计7，016，927.73元商业承兑汇票，因苏中建设公司均已背书转让给第三方，苏中建设公司已行使了票据权利，虽持票人向苏中建设公司已行使追索权，并与苏中建设公司达成和解，但苏中建设公司截至目前尚未承担票据责任，未向持票人支付票面金额，苏中建设公司现并未取得票据，不具备选择以票据法律关系或基础法律关系行使权利的条件，故对上述商业承兑汇票涉及款项7，016，927.73元应计入已付工程款。对于水电费461，810.68元，苏中建设公司对数额无异议，且中***公司已开具相应票据，并将票据交付苏中建设公司，故对该水电费应计入已付工程款。关于保理利息、手续费等合计金额1，973，461.1元是否应当计入已付工程款的问题。保理合同是指应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理利息及手续费等款项不属于工程款的性质，因涉及保理人，具体的款项数额如何认定及如何支付应按各方签订的保理合同进行处理，故本案中对保理利息、手续费等款项不作已付工程款进行认定。对于贴息费用548，000元，中***公司认为虽不属于工程款，但属于应付款项，一审已计入应付款项，对此中***公司同意给付，本院对此予以维持。综上，中***公司还欠付苏中建设公司工程款及贴息费用294，547，727.27元-274，120，293.35元-7，016，927.73元-461，810.68元＋548，000元=13，496，695.51元。补充协议第九条关于付款方法中约定，工程移交并完成竣工结算支付竣工结算总价的95％，剩余5％为保修金，一审法院根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定，将涉案工程保证金调整为3％于法有据，按此标准计算，中***公司应向苏中建设公司支付款项合计4，660，263.69元（294，547，727.27元×97％-274，120，293.35元-7，016，927.73元-461，810.68元＋548，000元=4，660，263.69元）。关于利息，按《***上海大区新疆公司***项目总包工程约谈记录》第三条约定，工程款于2021年6月30日之前支付，现中***公司未按时支付，中***公司应向苏中建设公司支付相应的逾期利息，按上述约定的时间利息应从2021年7月1日起算，故中***公司应向苏中建设公司支付利息176，119.67元【4，660，263.69元×365天（2021年7月1日至2022年6月30日）×同期LPR=176，119.67元】。 三、关于诉讼财产保全责任保险费19，143.18元如何认定的问题。此款项不是苏中建设公司诉讼所必需产生的费用，此费用苏中建设公司要求中***公司承担缺乏法律依据，对此本院不予支持。 综上所述，苏中建设公司与中***公司的上诉请求均部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初933号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项即：“新疆中***房地产开发有限公司向新疆苏中建设工程有限公司支付保全费5，000元；新疆苏中建设工程有限公司就新疆中***房地产开发有限公司欠付***．***二期的工程款享有优先受偿权；驳回新疆苏中建设工程有限公司的其他各项诉讼请求；驳回新疆中***房地产开发有限公司的各项诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初933号民事判决第一项即：“新疆中***房地产开发有限公司向新疆苏中建设工程有限公司支付工程款8，448，395.95元”为新疆中***房地产开发有限公司向新疆苏中建设工程有限公司支付工程款4，660，263.69元； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2022）新0109民初933号民事判决第二项即：“新疆中***房地产开发有限公司向新疆苏中建设工程有限公司支付工程款利息851，834.61元”为新疆中***房地产开发有限公司向新疆苏中建设工程有限公司支付工程款利息176，119.67元。 上述款项，于本判决生效之日起十五日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉请求标的23，292，678.08元，核定给付金额4，841，383.36元，占请求标的的20.79％，一审本诉案件受理费158，263.39元（苏中建设公司已预交），由苏中建设公司负担125，368.34元，由中***公司负担32，895.05元。一审反诉案件受理费90，698.74元（中***公司已预交），由中***公司负担。苏中建设公司二审上诉案件受理费10，5724.69元（苏中建设公司已预交），由苏中建设公司负担；中***公司二审上诉请求标的9，300，230.56元，核定支持4，453，847.2，占上诉请求标的的47.89％，案件受理费76，901.61元（中***公司已预交），由中***公司负担40，073.70元，由苏中建设公司负担36，827.91元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年五月十一日 书记员　　**