**、彰武金囤粮业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省彰武县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0922民初517号

原告：**，男，1966年3月8日出生，汉族，个体业主，住彰武县。

委托诉讼代理人：蔡桂苹（**妻子），女，1965年4月11日出生，满族，个体业主，住彰武县。

委托诉讼代理人：王彬，辽宁鑫晟律师事务所律师。

第三人：阜新市商业建筑工程有限责任公司彰武分公司，住所地彰武县兴隆山乡花家村花家屯。

负责人：**，系该公司经理。

被告：彰武金囤粮业有限责任公司，住所地彰武县东六镇东六村北环路70号。

法定代表人：温晓茹，系该公司董事长。

被告：温晓茹，女，1964年2月15日出生，汉族，个体业主，住彰武县。

被告：***，男，1965年2月15日出生，汉族，个体业主，住彰武县。

共同委托诉讼代理人：刘亚楠，辽宁晨夕律师事务所律师。

原告**与被告彰武金囤粮业有限责任公司（以下简称金囤粮业公司）、温晓茹、***，第三人阜新市商业建筑工程有限责任公司彰武分公司（以下简称阜新商建彰武分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2019）辽0922民初2425号民事判决书，判决三被告支付第三人阜新商建彰武分公司工程款2000000元及利息。原告**、被告***不服该判决，向辽宁省阜新市中级人民法院提起上诉，阜新市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）辽09民终1723号判决书，以本案事实不清，证据不足为由发回本院重审。本院于2020年5月9日立案后，另行组成合议庭，于2021年12月23日公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人蔡桂苹、王彬，第三人阜新商建彰武分公司负责人**，被告金囤粮业公司、***及与温晓茹的共同委托诉讼代理人刘亚楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.被告金囤粮业公司、温晓茹、***共同返还借款2000000元，并从2016年4月8日起至给付之日止按月利率2％支付利息；2.案件受理费22800元，保全费5000元，由金囤粮业公司、温晓茹、***共同负担。事实和理由：2016年4月8日，温晓茹、***因经营金囤粮业公司的需要向我借款2000000元，约定月利率2％，经多次索要未还。

阜新商建彰武分公司向本院提出诉讼请求：被告金囤粮业公司、温晓茹、***共同支付工程款2000000元，并自2016年4月8日起至给付之日止按月利率2％支付利息。事实和理由：2014年8月15日，我公司与金囤粮业公司签订工程建筑施工合同，由我公司采取包工包料形式为其建设2个大库房，4个独立小库房工程，总面积9251.64m²，总造价10000000元。并约定：合同生效后金囤粮业公司向我公司付款2000000元，按总价款5%留质量保证金后待工程验收合格或春节前付清。2014年11月15日完工后，我公司将工程交付金囤粮业公司使用，但金囤粮业公司仍拖欠我公司工程款3627600元未付。2016年4月8日，温晓茹、***出具借据1份，载明：暂借款还工程款，月利率2分。2017年7月10日经双方协商签订协议书1份，约定：金囤粮业公司拖欠我公司的工程款1627600元作为维修库房墙体胀库费用。

金囤粮业公司、温晓茹、***共同辩称：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是民间借贷纠纷。虽然温晓茹、***于2016年4月8日为**出具了一份借据，但双方之间并没有实际发生民间借贷的事实，200万元是金囤公司与阜新商建彰武分公司之间的工程款，对于这笔工程款是否应该给付取决于双方对于该建筑工程施工合同是否完整的履行了各自的义务。而在本案中，原告**错误的主张了借贷法律关系，并没有向法院主张要求给付工程款，法院应判决驳回原告**的诉讼请求。

答辩人不应支付被答辩人200万元的工程款，被答辩人承建的案涉建筑工程存在严重的质量问题，答辩人已另案诉讼，现该案在阜新市中级人民法院审理中，案号为（2021）辽09民终226号。从双方签订的协议内容看，200万系欠阜新商建公司的工程款。若阜新商建公司的主体工程质量不合格的情况下，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任；因该案事实发生于《民法典》实施前，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条关于质量保证责任的规定：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任；以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少工程价款的，人民法院应予支持，目前来看，金囤粮业公司欠阜新商建公司的工程款总价并不能确定，所以在工程总欠款数额无法确定的前提下，该协议约定的借款事项不成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。基于本案答辩人已经就建设工程施工合同纠纷的事实向法院提起诉讼，所以依据上述司法解释，本案应按照建设工程施工合同案件审理，或者将本案与阜新市中级人民法院正在审理的（2021）辽09民终226号建设工程施工合同案件合并审理。

综上，案涉200万元的性质不是借款，且被答辩人承包的案涉工程主体结构存在严重的质量问题，所以不应支付剩余工程款200万元，就该事实答辩人已另案诉讼，该案正在审理过程中，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

**和阜新商建彰武分公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：

1、营业执照副本复印件1份。证明阜新商建彰武分公司经营范围为房屋建筑工程、市政工程施工等。

2、工程建筑合同复印件1份，证明2014年8月15日，阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司签订工程建筑合同，由阜新商建彰武分公司采取包工包料的形式为金囤粮业公司建设2个大库房，4个独立小库房工程，总面积9251.64m²，总造价10000000元。并约定：合同生效后金囤粮业公司向阜新商建彰武分公司付款2000000元，按总价款5%留质量保证金，工程验收合格或春节前付清余款。

3、协议书1份。证明2017年7月10日阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司签订协议书，约定：金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司的工程款1627600元，作为阜新商建彰武分公司向金囤粮业公司补偿维修库房墙体胀库的费用。协议签订后，工程质量问题及经济民事责任问题都与阜新商建彰武分公司没有任何关系，由金囤粮业公司自行承担。金囤粮业公司自2016年4月8日向阜新商建彰武分公司借款2000000元，月利率2%，用于还此项工程欠款，截止2017年7月10日本息合计2628800元，待金囤粮业公司银行贷款发放时一次付清。

4、对账清单、借据、欠据复印件各一份，证明金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司的工程款3627600元中扣除1627600元作为维修库房墙体胀库费用。剩余2000000元工程款，按暂借款还工程款，月利率2％。

5、借据原件1份，证明温晓茹、***以自然人名义出具借据，将金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司的工程款2000000元，按暂借款还工程款，月利率2％。

6、（2021）辽09民终226号判决书1份，证明金囤公司与阜新商建彰武分公司确认合同无效纠纷一案，阜新市中级人民法院维持了彰武县人民法院2019辽0922民初3321号判决书，驳回了彰武金囤粮业公司要求确认合同无效的请求，证明该公司与阜新商建彰武分公司2017年7月10日签订的协议书第二条有效，不存在被告答辩时主张的有另案诉讼中。

本院为查明案件事实本院依法提取了下列证据：

1、国家企业信用信息公示系统截屏2份，证明金囤粮业公司系温晓茹、***为股东出资10000000元成立的有限责任公司。大昌收储中心系***以个人财产出资成立的个人独资企业。

2、彰武县人民法院（2017）辽0922民初2794号民事判决书1份，证实2018年5月31日，本院作出（2017）辽0922民初2794号民事判决，确认阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司于2017年7月10日签订的协议书有效，驳回金囤粮业公司要求撤销该协议书的诉讼请求。

3、辽宁省高级人民法院（2018）辽民申4954号民事裁定书1份，证实明2018年12月10日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申4954号民事裁定书，指令阜新市中级人民法院对（2018）辽09民终968号民事判决再审。

4、阜新市中级人民法院（2019）辽09民再12号民事判决1份，证明2019年4月10日，阜新市中级人民法院作出（2019）辽09民再12号民事判决，维持彰武县人民法院（2017）辽0922民初2794号民事判决书。

5、彰武县人民法院（2019）辽0922民初3321号民事判决书、阜新市中级人民法院（2021）辽09民终226号民事判决书各1份，证明金囤粮业公司诉阜新商建公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院于2020年11月11日作出（2019）辽0922民初3321号判决，驳回金囤粮业公司的诉讼请求。金囤粮业公司不服判决提起上诉，经阜新市中级人民法院于2021年12月22日作出（2021）辽09民终226号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

以上证据经庭审质证，被告金囤粮业公司、温晓茹、***对原告**和第三人阜新商建彰武分公司提供的证据1，2无异议；对证据3提出异议，认为协议内容存在违反法律强制性规定的情况，不认可证据效力；对证据4,5认为该工程存在主体质量问题，200万元不够保修的费用，故不同意支付；对证据6，认为尚未收到判决书，即便判决已生效，对判决所确定内容亦有异议。阜新商建彰武分公司承建的工程存在严重质量问题，在其未履行保修义务的前提下，不同意支付剩余工程款；对本院调取的证据除证据6（三被告已质证）外双方均无异议。

以上证据经本院综合审查判断，证据来源合法，内容客观真实，且与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据，予以确认采信。

根据双方当事人的陈述和本院采信确认的证据，认定如下事实：

被告温晓茹、***系夫妻关系。金囤粮业公司系温晓茹、***为股东出资10000000元成立的有限责任公司。大昌收储中心系***以个人财产出资成立的个人独资企业。2014年8月15日，阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司签订工程建筑合同，由阜新商建彰武分公司采取包工包料形式为金囤粮业公司建设2个大库房，4个独立小库房工程，总面积9251.64m²，总造价10000000元。约定：阜新商建彰武分公司严格按照金囤粮业公司提供的图纸施工，并接受金囤粮业公司对施工质量的监督。阜新商建彰武分公司提出工程竣工验收申请，金囤粮业公司应在七日内组织验收，否则视为工程验收合格，本工程保修期一年。合同生效后，金囤粮业公司向阜新商建彰武分公司付工程款2000000元，工程验收合格后，金囤粮业公司按工程总价款5%暂留质量保证金，余款在春节前付清。2014年11月15日阜新商建彰武分公司将工程交付金囤粮业公司使用，2015年1月15日，金囤粮业公司在库房使用过程中发现库房的墙体向外张开、墙基塌陷等主体质量问题，故拖欠阜新商建彰武分公司的工程款3627600元未付。2016年4月8日，温晓茹、***为**出具借据1份，写明：暂借款还工程款，月利率2分。2017年7月10日阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司签订协议书1份，约定：金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司的工程款1627600元，作为阜新商建彰武分公司向金囤粮业公司补偿维修库房墙体胀库的费用。协议签订后，工程质量问题及经济民事责任问题都与阜新商建彰武分公司没有任何关系，由金囤粮业公司自行承担。金囤粮业公司自2016年4月8日向阜新商建彰武分公司借款2000000元，月息2%，用于还此项工程欠款，截止2017年7月10日本息合计2628800元，待金囤粮业公司银行贷款发放时一次付清。并由***、温晓茹为阜新商建彰武分公司出具借据1份，并载明：暂借款还工程款，月利息2分。此款至今未还。

另查明，本案在审理期间，金囤粮业公司分别就工程质量和要求撤销2017年7月10日签订的协议书向本院另行提起诉讼。2018年5月31日本院作出（2017）辽0922民初2794号民事判决，确认阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司于2017年7月10日签订的协议书有效，驳回金囤粮业公司要求撤销该协议书的诉讼请求。金囤粮业公司不服提出上诉，阜新市中级人民法院作出（2018）辽09民终968号民事判决，判决：一、撤销彰武县人民法院（2017）辽0922民初2794号民事判决。二、撤销阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司于2017年7月10日签订的协议书。阜新商建彰武分公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出申诉，2018年12月10日，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民申4954号民事裁定书，指令阜新市中级人民法院对（2018）辽09民终968号民事判决再审。2019年4月10日，阜新市中级人民法院作出（2019）辽09民再12号民事判决，维持彰武县人民法院（2017）辽0922民初2794号民事判决书。金囤粮业公司认为阜新商建彰武分公司承建的工程存在质量问题，于2019年11月4日向本院起诉，本院于2020年11月11日作出（2019）辽0922民初3321号民事判决书，判决驳回金囤粮业公司的诉讼请求，金囤粮业公司不服，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院，该院于2021年12月作出（2021）辽09民终226号民事判决书，驳回金囤粮业公司的上诉，维持原判决。

原告**在诉讼前因向本院申请诉前保全，支出保全费5000元。

本院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，就本案法律关系的性质来看，虽温晓茹、***于2016年4月8日为**出具了2000000元借据，但**与温晓茹、***之间并未实际发生民间借贷事实，之所以出具这张借据，是因为金囤粮业公司欠阜新商建彰武分公司工程款，阜新商建彰武分公司就是本案原告**本人所经营，温晓茹和***出具的借据中明确写明暂借款还工程款，由此可见，这是一种支付工程款方式和付款计划，并非真正的民间借贷关系，故本案定为民间借贷纠纷不妥，应确定为建设工程施工合同纠纷。

第三人阜新商建彰武分公司与金囤粮业公司签订的工程建筑合同系双方真实意思表示，约定的权利义务关系明确，不违反法律规定合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。金囤粮业公司应按合同中双方约定的“工程验收合格后，金囤粮业公司按工程总价款5%暂留质量保证金，余款在春节前付清”，金囤粮业公司留质保金500000元后应向阜新商建彰武分公司支付剩余工程款。考虑温晓茹、***于2016年4月8日为阜新商建彰武分公司出具了借据，将拖欠工程款中的2000000元按暂借款还工程款处理，按月利率2%支付利息，阜新商建彰武分公司表示同意。另外，双方签订协议书约定的“金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司的工程款1627600元，作为阜新商建彰武分公司向金囤粮业公司补偿维修库房墙体胀库的费用。金囤粮业公司自2016年4月8日向阜新商建彰武分公司借款2000000元，月利率2%，用于还此项工程欠款，截止2017年7月10日本息合计2628800元，待金囤粮业公司银行贷款发放时一次付清”。经本院、阜新市中级人民法院和辽宁省高级人民法院审理，确认该协议书合法有效，故金囤粮业公司应按约定向阜新商建彰武分公司支付拖欠的工程款2000000元及利息，故阜新商建彰武分公司作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，主张该项权利，于法有据，予以支持。因双方约定的履行期限不明，金囤粮业公司、温晓茹、***可以随时还款，阜新商建彰武分公司也可以随时要求金囤粮业公司、温晓茹、***还款。关于2016年4月8日，温晓茹、***对金囤粮业公司拖欠阜新商建彰武分公司工程款2000000元，以自然人名义为商业建筑彰武分公司出具借据，系自然人行为还是金囤粮业公司的行为，由谁承担偿还责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负债人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持，据此规定，温晓茹、***以自然人名义对金囤粮业公司拖欠商业建筑彰武分公司的工程款2000000元出具了借据，故应承担偿还责任；关于金囤粮业公司提出的工程质量问题，经本院和阜新市中级人民法院另案审理终结，判决驳回金囤粮业公司的诉讼请求，本案不再重复审理；关于**以自然人的身份作为原告主张金囤粮业公司、温晓茹、***偿还借款2000000元及利息，因该笔款系金囤粮业公司拖欠商业建筑彰武分公司的工程款，且商业建筑彰武分公司已作为有独立请求权的第三人参加了本案诉讼，主张了该项权利，**的主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。

综上所述，第三人商业建筑彰武分公司的诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。**不具备原告的主体资格，依法驳回其起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十五条、第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第八十一条、第九十条规定。判决如下：

一、被告彰武金囤粮业有限责任公司、温晓茹、***共同向第三人阜新市商业建筑工程有限责任公司彰武分公司支付工程款2000000元及利息，利息：自2016年4月8日起至给付之日止按月利率2%计算。于本判决生效后30日内履行。

二、驳回原告**的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由被告彰武金囤粮业有限责任公司、温晓茹、***共同负担。保全费5000元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。

本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决指定的期限内履行义务，对方当事人可在判决指定的履行期限届满后次日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　刘玉术

审　判　员　　韩　博

人民陪审员　　赵廷杰

二〇二一年十二月二十九日

书　记　员　　刘阳阳