大连万祥建设集团有限公司、大连仕林建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终883号

上诉人（原审被告）：大连万祥建设集团有限公司，住所地辽宁省大连经济开发区旅游文化市场B区3栋-1号。

法定代表人：陈继革，总经理。

委托诉讼代理人：韩栩，辽宁朝朝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连仕林建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区水师营街北二巷29-21号。

法定代表人：武运士，总经理。

委托诉讼代理人：魏玉鹏，辽宁誉晟律师事务所实习律师。

原审被告：大连仁和供热有限公司，住所地辽宁省大连旅顺口区三涧堡街道土城子村。

法定代表人：张绍坤，经理。

委托诉讼代理人：杜洪庆，男，该公司职员。

原审被告：大连德洋建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区世纪路西段16号2-2。

法定代表人：孙英，总经理。

委托诉讼代理人：孙德洋，男，该公司经理。

上诉人大连万祥建设集团有限公司（简称“万祥公司”）因与被上诉人大连仕林建筑劳务有限公司（简称“仕林公司”）、原审被告大连仁和供热有限公司（简称“仁和公司”）、原审被告大连德洋建筑劳务有限公司（简称“德洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2019年9月26日作出（2019）辽0212民初950号民事判决书，万祥公司不服该判决，上诉至本院，本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万祥公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决中判令万祥公司承担给付工程款责任的判项，并依法改判驳回被上诉人对万祥公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人已向德洋公司支付了工程款3243384元，是有证据支持的，并且在第一次庭审过程中，德洋公司当庭己认可上诉人已向其支付了270余万元，上诉人当庭都带了原始证据材料，但法庭并未组织核查。2、上诉人与德洋公司签订的土建施工分包合同是个合法分包行为，并不是转包行为，德洋公司有合法用工资资质。在上诉人与仁和公司所签订的合同协议书第四条所约定的价款中可见，总包合同价为9746949.02元，而上诉人与德洋公司所签订的分包合同中所约定的是合同包死价为415万元，并且承包范围也并不相同，上诉人只是将部分工程分包给德洋公司，而并非是原审法院所认定的将主体工程交付给德洋公司施工。3、上诉人与德洋公司签订的土建施工分包合同中明确约定了，合同价格为415万整，付款方式采用的是抵房加现金方式，并且约定在双方结算完毕后才可以全额支付，到目前为止上诉人与德洋公司工程尚未决算完毕，原审法院也认定该工程并没有决算，那么现在仅依据被上诉人的请求即要求我方向其支付百万欠款，是没有事实和法律依据的，并且上诉人与被上诉人既不认识，也没有签订任何合同。二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定认定上诉人与德洋公司德之间签订的土建施工分包合同无效，但上诉人认为其本身并不存在违法转包行为，上诉人与德洋公司所签订的土建施工分包合同应为合法有效的分包合同。根据合同法的相关规定，上诉人与被上诉人之间无合同所约定的权利义务关系，上诉人并没有向其履行支付工程款的义务。

仕林公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人以与德洋公司之间的资金往来为由拒付工程款没有法律依据，法律规定只有发包方可以在欠付工程款范围内承担责任，而上诉人作为承办方无论其主张的与德洋公司之间的资金往来是否属实，都应与德洋公司承担连带付款责任。2、万祥公司与德洋公司签订土建分包合同明确约定将新建旅顺三涧堡锅炉房主体工程转包给德洋公司，虽然万祥公司与仁和公司之间总包合同价款900万元，万祥公司分包给德洋公司400万元，但万祥公司将主体工程转包费德洋公司是客观事实，不能以转包合同价款的多少来否定这一事实。3、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体的施工必须由承办人自行施工，这两项规定分别对应德洋公司将案涉工程违法分包给被上诉人以及万祥公司将主体工程违法转包给德洋公司两项事实，因此一审法院适用该法律规定认定合同无效并无不当。

仁和公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，认为上诉人应当承担付款责任。

德洋公司辩称，法院是否判令上诉人承担责任与德洋公司无关，对此不发表意见。

仕林公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工程款1148509.82元；二、请求判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2017年4月7日发包单位仁和公司与承包单位万祥公司订立《建设工程施工合同》（合同编号GF-2013-0201），其中约定：万祥公司承建仁和公司位于的旅顺三涧堡集中供热项目-锅炉房主体工程，工程总建筑面积6296.08平方米，排架结构，建筑层数1-4层。工程范围包括：锅炉房及办公楼的土建、装饰、水暖、电气等工程。开工日2017年4月10日，计划竣工日2017年7月24日，工期105天。工程签约总合同价为9746949.02元……。

万祥公司承包该工程后，将该工程锅炉房主体工程分包给德洋公司，并于同年8月4日签订《土建施工分包合同》。该合同约定：万祥公司将包括模板、脚手架、钢筋、砌筑、抹灰、清槽及混凝土浇筑、宿舍、食堂、厕所以及现场所有文明施工在内的锅炉房主体工程分包给德洋公司。万祥公司负责提供钢筋材料及塔吊，德洋公司需负担其余所有材料、机具及辅助小料。合同定价为3980000元，价款采取固定总价包死方式。德洋公司委托孙德洋担任驻地负责人，负责工程施工管理、工程结算、申请劳务款等，代表德洋公司全面履行上述合同……。

2017年8月13日，德洋公司与原告签订《劳务合同书》，约定：原告承包案涉锅炉房工程中钢筋、脚手架、模板工程，承包价格钢筋报人工费47元，地下基础为800元吨，外架包工包料36元/m，含承重架（煤廊部分承重架原告与德洋公司平分费用）（按建筑面积不含税价格），模板包工包料55元/m（按展开面积不含税价），工程面积6296.08㎡，实际面积以图纸为准。外架封顶，付总价款70%，剩余款项架子拆除清场后一次付清……。

一审法院又查，经原告申请一审法院委托中诚信工程造价咨询有限公司（简称“中诚信公司”）对案涉工程中钢筋工程、脚手架工程、模板工程的工程造价进行司法鉴定。中诚信公司于2019年6月20日作出中诚信司鉴所[2019]价鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对案涉工程中钢筋工程、脚手架工程、模板工程的工程造价为：贰佰零陆万捌仟零陆拾壹元（2068061元）。2019年7月10日，中诚信公司对于鉴定意见范围作出说明“本鉴定资料中包含施工图纸一份，鉴定工程量主要依据图纸进行计算，在现场勘验过程中，发现现场存在两个锅炉基础，未在图纸中体现出来，且因其属于隐蔽工程，也无法进行现场测量等工作。在勘查现场与申请方原告说明情况，要求其补充图纸等相关资料来进行这部分工程的鉴定。但在后来的沟通过程中，原告无法提供相关锅炉基础的图纸等资料，我司无法对其进行鉴定。与原告沟通后，原告同意暂只就图纸体现内容进行鉴定，故本次鉴定意见书仅包含图纸部分工程量不包含两个锅炉基础等未在图纸中体现出来的内容。”庭审中万祥公司和仁和公司均表示在鉴定过程中，鉴定机构要求其提供图纸，但其因故未能提供。

原告立案之初主张诉讼请求为1384937.36元，在鉴定机构得出鉴定结论后，原告主张仅请求图纸部分的工程量即鉴定报告所涉及的工程量部分，撤回对地下钢筋和模板增量部分的诉讼请求，对于该部分其主张另行诉讼。

一审法院认为，万祥公司与德洋公司签订的《土建施工分包合同》，从合同内容看，万祥公司是将案涉锅炉房工程的主体工程交付德洋公司施工，且承包方式、计价方式、组织领导、保修责任等合同内容亦符合建设工程转包特点，故万祥公司与德洋公司于2017年8月4日签订的《土建施工分包合同》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定，属无效。德洋公司与原告签订的《劳务合同书》，因德洋公司承建不具有合法性，且违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，亦属无效。德洋公司与原告签订的《劳务合同书》虽属无效合同，但原告依约组织，并实际完成了钢筋、脚手架、模板的施工，其劳动及投入已转化为德洋公司的工作成果，万祥公司也就成为原告施工行为的实际受益人，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，万祥公司与德洋公司应对原告承担支付工程款的责任。关于原告要求仁和公司在未付工程范围内承担付款责任一节，仁和公司虽举证证明其已向万祥公司支付了部分工程款，但旅顺三涧堡集中供热项目-锅炉房主体工程仁和公司与万祥公司并未对该工程进行最终决算，仁和公司也未提供充分证据证明其应向万祥公司支付总工程款的具体金额，故不能以此为凭认定仁和公司已向万祥公司履行了全部付款义务。故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。对于原告的施工量价值，有合同及司法鉴定意见为依据，应当认定原告在案涉工程中的施工量价值为1148509元。对于大连德洋建筑劳务有限公司抗辩称其向原告之外的劳务公司支付了32800元人工费的抗辩主张，被告德洋公司在庭审中自认他与大连仕林建筑劳务有限公司工程量已经完成，且其没有充分证据证明其替原告支付了该部分费用，故对该抗辩主张不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决如下：一、被告万祥公司、德洋公司于判决生效之日起十五日内共同支付原告仕林公司1148509元（2068061元-919552元）；二、仁和公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15136元，由被告万祥公司、德洋公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，亦未对一审已查明的事实提出异议。经二审审查，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。另根据一审庭审笔录记载补充查明：仕林公司和德洋公司均认可德洋公司已向仕林公司支付了919552元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本案中，除上诉人万祥公司针对原审判决判令其承担给付工程款责任的内容提出上诉外，其他各方当事人均未因不服原审判决而提起上诉，故本案二审过程中仅针对上诉人万祥公司是否应当与德洋公司共同向仕林公司支付案涉欠付工程款一项上诉请求进行审理。对此，被上诉人仕林公司于本案二审审理过程中明确主张，因万祥公司将案涉工程主体部分违法转包给德洋公司施工，导致合同无效，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，万祥公司应与德洋公司共同承担过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该条法律规定所明确的是合同无效或者被撤销的法律后果，该法律后果的承担主体系被认定无效或者被撤销的合同当事方，而并非与任何一方不存在合同关系的其他主体。因此，被上诉人仕林公司以此为法律依据向与该公司之间不存在合同关系的上诉人万祥公司主张损失赔偿责任，系对该条法律规定的理解不当，其主张不成立。原审判决援引该法律规定，判令万祥公司应与德洋公司共同向仕林公司承担责任，系适用法律不当，应予纠正。在建设工程施工合同纠纷案件中，能够突破合同的相对性原则向合同当事方之外的主体主张权利的情形，限于实际施工人可以向发包人主张其在欠付工程价款范围内承担责任，相应的法律依据具体体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条。而在本案之情形下，仕林公司与万祥公司之间既没有合同关系，万祥公司也不是案涉工程的发包人，因此仕林公司向万祥公司主张支付工程价款的诉求，缺乏法律依据。

综上所述，上诉人万祥公司上诉请求成立，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初950号民事判决第二项；

二、变更大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初950号民事判决第一项为：大连德洋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付大连仕林建筑劳务有限公司工程款1148509元；

三、驳回大连仕林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费15136元，由大连德洋建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费15136元，由大连仕林建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贾春雨

审判员　　任　娲

审判员　　杨　威

二〇二〇年四月二十一日

书记员　　任建芳