大连泰明轻板有限公司、大连市富强建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民再110号

上诉人（原审被告）：大连泰明轻板有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区辛寨子街道由家村。

法定代表人：吕岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林静，辽宁昭明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑委。

法定代表人：孙玉强，该公司总经理

委托诉讼代理人：邓春华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：周涛，辽宁悦泰律师事务所律师。

原审第三人：大连市鼎坤建设集团有限公司，住所地：辽宁省大连庄河市大郑镇郑南街58号二层。

法定代表人：刘恩生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周涛，辽宁悦泰律师事务所律师。

上诉人大连泰明轻板有限公司（以下简称泰明公司）与被上诉人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）、原审第三人大连市鼎坤建设集团有限公司（以下简称鼎坤公司）买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2011年10月24日作出（2009）甘民初字第8711号民事判决，富强公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年3月16日作出（2012）大民三终字第126号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2009）甘民初字第8711号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2012年12月11日作出（2012）甘审民初字第83号民事判决，泰明公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日作出（2013）大民三终字第162号民事判决，已经发生法律效力。泰明公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年11月18日作出（2014）辽审四民提字第40号民事裁定，撤销本院（2013）大民三终字第162号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第83号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2018年1月15日作出（2016）辽0211民初750号民事判决，富强公司、泰明公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日作出（2018）辽02民再99号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初750号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2020年12月24日作出（2019）辽0211民初338号民事判决，泰明公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

泰明公司上诉请求：1.请求依法撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初338号民事判决，驳回富强公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定案涉工程墙面翘曲、开裂与上诉人提供的挤塑板未满足陈化期有关系事实认定错误。案涉挤塑板的质量从交付时至今一直是合格的，即然质量合格就不存在未满足陈化期的情况。首先，挤塑板在出厂前已由辽宁省产品质量监督检验院检验合格；其次，在挤塑板上墙前富强公司又自行委托大连渤海企业集团建筑试验室进行检验，结果是合格；再次，案涉工程竣工验收时合格；最后，2020年大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的鉴定报告，结论是与开裂有关的指标均合格。前后五次检验、鉴定，挤塑板质量都是合格的，也就是说从出厂至今全过程质量都是合格的。虽然出厂前的检验是随机抽检，但是所有的挤塑板都是同一生产线制作出来的，采用的也是同样的原料和工艺，质量也是一样的。况且随机抽检是检验机构在制作好的挤塑板中随机抽样检验，并不是泰明公司提供的样品，随机抽检更能证明挤塑板的真实质量情况。按照一审法院“因为是抽检所以不能证明每批挤塑板都合格”的逻辑，并结合一审法院认定的陈化期需要45天的这一事实，如果案涉挤塑板未满足陈化期，那么应当在45天内出现翘曲、开裂的情况，不会等到3年后即2008年才翘曲、开裂。也就是说如果案涉挤塑板不满足陈化期，富强公司在收到第一批货的45天后，就能发现，其就不会再继续购买泰明公司的挤塑板。而富强公司从2005年5月3日至2005年10月15日期间一直购买泰明公司的挤塑板用于案涉工程，这充分证明并不存在陈化期不足的情况。2.从举证责任来看，富强公司应当举证证明案涉挤塑板陈化期不足，而其没有提供任何证据证明陈化期不足。一审法院在没有证据的情况下，仅依据鉴定机构人员所述的“通常采用65度高温进行陈化，有部分厂家这样做，但大部分不这样做，因为虽然短时间内可以应力释放，但释放不够充分”，就推定案涉挤塑板存在陈化期不足的情况，有失公允。鉴定人员所述只是对65度高温进行陈化方法的一种解答，此说法完全是其根据个人经验所发表的一种个人观点，该种观点没有事实和法律依据，不能作为证据使用。3.一审法院依据没有资质的机构所作出的（2010）-SF-014号鉴定报告，认定案涉工程存在外墙开裂的事实错误。首先，作出（2010）-SF-014号鉴定报告的鉴定机构为大连市建筑科学研究设计院股份有限公司，该公司没有鉴定资质，不具备鉴定资格。其次，案涉工程经具有资质的机构重新鉴定，鉴定结论为案涉挤塑板压缩强度和尺寸稳定性合格、现状也合格，现场未见开裂。而前述不具备资质的机构作出的鉴定内容与具有资质的机构作出的鉴定内容完全相反。并且富强公司一直主张案涉工程已于2008年进行了维修，按照常理，维修完就不会再看到开裂了，而现状确实未见开裂。在此种情况下，不具备资质的机构却于已维修完半年后，说案涉工程有20%-30%的开裂，显然是虚假陈述。4.假设案涉工程外墙进行了维修，抛开与泰明公司无关的事实，单纯从维修费来讲，一审法院依据大连光华工程造价咨询事务所作出的[2010]035号鉴定报告认定维修费为569万元错误。案涉外墙维修合同约定单价为包工包料一次性包死，每平方米28元，维修费为单价乘以维修面积。而富强公司称案涉外墙保温面积共126,495平方米，即便全部维修，得出维修费是354万余元，也不是鉴定的569万元。况且案涉外墙没有全部维修。泰明公司提供的挤塑板面积才5万多平方米。而鉴定的569万元维修费是按照面积21万余平方米，单价27元每平计算得出的。鉴定报告中记载，该鉴定是依据没有鉴定资质的机构作出的（2010）-SF-014号鉴定报告作出的鉴定结论，如前所述，该鉴定报告不具有法律效力，不能作为依据。那么依据不具有法律效力的报告作出的鉴定结论必然是错误的。5.一审法院认定富强公司向泰明公司支付案涉挤塑板货款为1,530,943.6元错误。一审庭审时，富强公司提供了案涉工程全部的供货小票共91张，总货款是105万元，而其中用于外墙保温的25mm厚的挤塑板是70余万元。一审法院仅以480,943.6元以房抵货款的时间发生在案涉挤塑板付款时间内，就认定该部分是案涉货款，没有事实和法律依据，明显错误。

富强公司和鼎坤公司辩称，不同意泰明公司的上诉请求。1.相关的国家标准中并没有蒸房的这一说法，也没有使用蒸房的温度、时间等的规定，就是规定挤塑板的尺寸稳定性必须在自然条件下陈化45天。陈化时间不足即产生翘曲和变形。本案现有证据充分表明，泰明公司的挤塑板没有达到法定的陈化时间，所以泰明公司应对挤塑板的翘曲和变形承担责任。2.原鉴定机构是法院依法选定的鉴定机构，本案鉴定时也是依法通过摇号选取的，原鉴定报告是合法合规的，所描述的墙面开裂20%-30%与现场实际相符，大连光华工程造价咨询事务所所做的造价鉴定合法有效。3.富强公司的施工时间是在2005年的5月至10月之间，提供给法院的付款凭据也是在2005年的5月至12月之间，其他工地施工的时间是在2004年4月。泰明公司提供给法院的双方2004-2006全部往来中主要是苯板的账目，案涉工地与其他工地在时间上没有交集，其他工地货款及数量与本案无关。4.关于陈化期，一审开庭时泰明公司也自认陈化时间只有十天左右，并且在其所出具的合格证上也明确标明了出厂时间，也是十天左右。

富强公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告维修费5690000元。

一审法院认定事实：原告购买被告生产的挤塑板，用于原告开发的锦城园A区、B区、C区住宅楼外墙保温施工。双方没有签订书面合同，供货时间为2005年5月3日至2005年10月15日。

2005年10月14日，被告出具《质量保证》，载明鼎坤公司和富强公司于2004年至2005年10月16日施工的外墙保温板，全部由被告提供（大连圣合保温材料厂的挤塑板除外）；如以后施工的外墙保温工程质量，因挤塑板（包括施工过程中由泰明所供给的其他厂家的保温板在内）的质量问题造成的一切经济损失及索赔，均由被告承担经济责任。

因案涉锦城园A区、B区、C区68栋楼发生不同程度外墙裂缝、挤塑板出现翘曲、变形等问题，2008年8月第三人鼎坤公司对案涉工程外墙进行了维修。原告提供了2008年8月7日第三人鼎坤公司与案外人大连利强建筑抹灰工程有限公司签订的外墙保温协议，约定本合同单价采用包工包料，一次性包死，每平方米28元人民币，以甲方和乙方共同确定的维修面积乘以合同单价作为合同的结算价款。原告提供的锦城园ABC区外墙维修方案载明：“工程量确认，因现锦城园ABC区共计68栋，现从大连市城乡档案馆调出9栋楼图纸，根据现9栋楼图纸，算出外墙保温涂料及瓷砖工程量得到外墙保温涂料、瓷砖面积占建筑面积的比值后其他没有图纸的墙体按此系数计算”。原告提供的利强公司工程量签证单显示，锦城园65栋楼外墙保温维修价款为28/㎡×224,600㎡=6,288,800元。

就案涉工程外墙保温维修面积及造价问题，原告申请鉴定，经一审法院通过市中院委托鉴定，鉴定机构大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2010年8月12日出具光华所发鉴字[2010]035号鉴定报告，鉴定结论为：1、按《建筑工程鉴定报告》及“补充函告”的修复方案为依据，确定修复造价为10,677,647元。2、按《建筑工程鉴定报告》及“补充函告”，依照法庭转来的“调查笔录”以及原告的“造价鉴定的情况说明”，并根据现场实际发生的维修情况确定的修复造价为5,696,916元。在该鉴定报告中第5页第九项（其他事项说明）中提到“苯板检测报告（共62张）显示的挤塑板（厚25mm）面积为126,495平方米，本次鉴定，根据法庭提供的资料，经计算确定62栋楼所需修复的墙面面积共48,687平方米”。

2016年11月16日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具《关于大连市甘井子区人民法院询问函回复》，说明如下：1、关于维修面积的计算与维修造价的关系，先计算出所需要维修面积48,687㎡，再根据该数据计算相关费用，汇总得出维修造价5,696,916元。维修每平方米外墙平均维修费用为117元。2、鉴定报告后附鉴定明细表中所涉及的经济指标：50.61元/㎡和27元/㎡是鉴定报告确认的修复造价结果与所对应的建筑物的总的建筑面积（210,982.43㎡）之间比值计算的结果，不影响鉴定结果。3、修复面积48,687㎡是根据①相关工程图纸；②大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具的《建筑工程鉴定报告》（报告编号2010-SF-014）及“关于《建筑工程鉴定报告》的维修工程量计算范围补充函告”；③富强公司出具的“大连市富强建设集团有限公司诉大连泰明轻板有限公司一案有关工程造价鉴定的情况”，按工程量计算规则计算出的，不是实物实测计算出的。

在大连市建筑科学研究设计院股份有限公司于2010年6月23日出具（2010）-SF-014号《建筑工程鉴定报告》第1页“3现场勘查情况”中记载“3.2在本案的建筑工程中，建筑物表面有明显的块状裂缝。经检查，该裂缝均处于保温板的拼接处。这种现象约为外墙面积的20%-30%”。

大连利强建筑抹灰工程有限公司于2011年9月16日出具证明，写明其公司于2008年与第三人签订了关于锦城园ABC区的外墙保温维修工程，现该维修工程已全部完工。

经查，第三人至2013年3月21日，共计向大连利强建筑抹灰工程有限公司支付工程款合计5,690,000元。

就案涉挤塑板是否存在质量问题，原告申请鉴定，经一审法院委托，鉴定机构大连市建筑科学研究设计院股份有限公司就锦城园A区、B区、C区62栋楼的外墙裂缝问题于2010年6月23日出具（2010）-SF-014号《建筑工程鉴定报告》，于2010年7月5日出具《关于的维修工程量计算范围补充函告》，于2011年8月3日出具（2011）-SF-014号建筑工程补充鉴定报告，于2016年11月3日出具《关于大连市甘井子区人民法院对（2010-SF-014、2011-SF-014）询证函的答复》。

2018年8月2日，大连市城乡建设委员会向被告出具《关于对举报大连市建筑科学研究设计院股份有限公司出具虚假伪造鉴定报告等问题的回复函》，该回复函中提到“经调查，贵公司所举报的大连市建筑科学研究设计院股份有限公司无省住建厅核准的检测资质，不在我委负责检测行业监管的检测机构名单之内”。2018年11月7日，大连市城乡建设委员会向被告出具《关于对大连市建筑科学研究设计院股份有限公司有关问题的回复函》，该回复函中提到“一、根据大连市建筑科学研究设计院股份有限公司回复，2009年4月份前其内设机构大连市建筑工程质量检测中心具体从事检测业务，其省厅颁发的检测资质证书中机构名称有的是大连市建筑科学研究设计院股份有限公司的名字，也有的是大连市建筑工程质量检测中心的名字。二、2009年4月份，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司的内设机构大连市建筑工程质量检测中心改制成立大连市建筑工程质量检测中心有限公司，具有独立法人资格。至此，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司以前具有的检测资质均变更至大连市建筑工程质量检测中心有限公司名下，大连市建筑科学研究设计院股份有限公司不再具有省住建厅颁发的检测资质”。

鉴于上述原因，原告及被告在本次审理过程中均向一审法院提出重新鉴定申请。

经一审法院委托，2020年10月9日，大连产品质量检验检测研究院有限公司出具大质检司鉴所[2020]质鉴字第16号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、案涉挤塑板所使用原材料成分、配比、生产工艺、挤塑板是否是再生料生产以及再生料与翘曲是否存在因果关系：我院无此项鉴定能力；2、申请鉴定的挤塑板（XPS）现状按照GB/T10801.2-2002《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》标准检验，不合格，氧指数测定值：22.9%；3、挤塑板不合格的内容（燃烧性能）与挤塑板翘曲应不存在因果关系；4、通过对标准文献等资料分析总结，陈化时间不足，容易引起挤塑板变形，通常表现为断裂或翘曲现象；5、在施工方法符合标准要求的情况下，挤塑板陈化时间不足，性能没有基本稳定，容易引起挤塑板变形，是导致挤塑板变形的可能原因。在该鉴定意见书第7页“（3）挤塑板陈化时间对挤塑板稳定性的影响”中提到“实践证明，新生产的挤塑板一般50天左右基本稳定，并在90天左右趋于完全稳定。为此，XPS板生产单位通常的处理方式：应在自然条件下陈化40-50天，使XPS板无明显膨胀和收缩变形，无明显掉粒，无不正当气体，以免因XPS板陈化期不足，导致上墙后继续收缩，造成开裂、翘曲等变形现象”。

经一审法院委托，2020年11月25日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司作出（2020）辽02法技字第01712号建筑工程鉴定报告，鉴定意见为:1、被告申请鉴定内容。（1）案涉工程申请鉴定的挤塑板现状依据《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》GB/T10801.2-2002标准检测，压缩强度和尺寸稳定性检测合格，导热系数检测不合格。与墙面开裂相关的指标是压缩强度和尺寸稳定性，挤塑板现状检测为合格。不合格指标为导热系数，与墙面开裂无关。（2）案涉工程所取样品部位塑料膨胀铆钉数量、位置符合《XPS外保温墙体构造》辽2003J116要求。2、原告申请鉴定内容。案涉工程外墙保温工程经过维修，现场未见挤塑板翘曲及墙体开裂现象。针对一般工程，如果挤塑板发生翘曲是导致工程墙体开裂的主要原因之一。

在本次审理过程中，被告在庭审中表述如下意见：1、“产品从生产出来到给原告大概需要十几天，根据温度”；2、“下线的产品如果气温比较高，我们一般采取自然存放，气温比较低，我们大多用蒸房，通过蒸房加速他的陈化期，大概十几天就能出来。对于挤塑板的生产厂家，设置蒸房是很正常的，我们的厂房、仓库等都非常大。如果生产日期和出厂日期在十天以上，基本都是通过蒸房，使得陈化时间加速，来满足陈化时间达到规范的要求”；3、“建筑工程外墙保温施工管理有明确规定，本案中原被告双方都严格遵守了这些规定，过程如下：（1）出厂前为保证产品质量并满足陈化时间，有辽宁省技术监督局对存放的库存挤塑板进行抽样，日期为2005年4月25日，检测合格，发报告日期为2005年5月4日；（2）被告将此报告报于原告，并由原告呈于监理和开发商，同意后被告方开始批量供货；（3）被告将挤塑板送至工地后，在正式施工前由原告和监理共同在62栋楼分别取样，即62份，送至第三方渤海实验室进行检测（全过程无被告人员参加）。三项必检指标全都合格，出具报告并由监理方审阅报开发商代表批准后，原告才开始施工。这是标准施工管理程序要求，由开发商代表、工程监理、施工单位（原告）共同把关，不可违背。由此本案挤塑板经两次检测合格，不存在陈化时间不足问题”；4、“出厂前的检测报告是辽宁省产品质量检测院随机到仓库抽样检测，他们是定检，一般年初来，一年检测两到三次，我们告诉他们开始供货，但他们哪一天来我们不知道，这是国家要求的。他们来检测时库存里有什么就检测什么，随机的，没有要求具体放置多长时间以上才能检测。他检测的时候有可能板是刚生产出来的，也可能是放置很长时间的”。

经原、被告双方申请，大连市建筑工程质量检测中心有限公司、大连产品质量检验检测研究院有限公司的鉴定人员均出庭接受了质询。在一审法院询问大连产品质量检验检测研究院有限公司鉴定人员“有没有什么方法可以缩短陈化期”时，鉴定人员回答“通常采用65度高温进行陈化，有部分厂家这样做，但大部分不这样做，因为虽然短时间内可以应力释放，但释放的不够充分”；一审法院询问“如果出现挤塑板变形或者断裂，陈化时间不足是唯一原因吗”，鉴定人员回答“在陈化期不足的时候，这是唯一原因，如果陈化期已经满足，在正常存放的情况下，不应该导致变形，如果导致变形，还与存放条件有关系”。在被告询问大连市建筑工程质量检测中心有限公司鉴定人员“翘曲是导致墙体开裂的主要原因，那么外墙保温系统，它的粘结胶、纤维网、膨胀栓、表面呈胶、施工没有按照标准进行，这些因素是不是都会导致墙面开裂？”，鉴定人员回答“都是有可能导致外墙墙面开裂的原因”；被告询问“现场取样时是否出现两种颜色的挤塑板？”，鉴定人员回答“是的，在锦城东园22号楼”。

被告提供给原告的由辽宁省产品质量监督检验院所作的检验报告对包含“压缩强度”以及“尺寸稳定性”在内的6项检验项目进行了检测，检测结论为合格。在由原告委托大连渤海企业集团建筑试验室所作的苯板检测报告中，对于压缩强度鉴定为合格，对于尺寸稳定性未进行鉴定。上述报告的形成时间均在2005年。

在本次审理过程中，对于用于案涉工地的挤塑板的付款情况，一审法院要求原、被告分别予以举证及说明：

原告称其因案涉工程向被告付款情况如下：2005年6月27日支付10万元、7月9日支付10万元、7月16日支付10万元、7月23日支付10万元、8月3日支付10万元、8月26日支付两笔每笔5万元、9月8日支付10万元、9月21日支付10万元、10月12日支付10万元、10月16日支付18700元、10万元、12月17日以房抵款480,943.6元、2006年1月24日支付5万元、1月25日支付5万元，以上合计1,599,643.6元。

被告对于上述原告所述的付款情况中的105万元系因案涉工程所支付的货款予以认可，但对上述付款情况中的“8月26日支付5万元”以及“10月16日支付18,700元”不予认可；对“12月17日以房抵款480,943.6元”，认为系用于支付原、被告之间包含其他工程的所有欠款的付款，而非用于支付案涉工程欠款。

原告曾提供被告的商品销售清单121张，拟证明在2004年至2006年期间，由被告向原告供货的挤塑板共计161,203.06平方米，该付货清单中，注明购买单位为案涉工程的合计91张（其余付货清单分别写为帝欧花园、兴工街工地、富强建设公司等）,但原告称部分商品销售清单已经丢失，上述清单不完整。在上述91张销售清单中，注明厚25mm挤塑板的单价为每立方米505元、510元、515元、520元、525元（供货时间不同单价不同）。

一审法院认为，本案的争议焦点有如下几点：1、案涉工程外墙是否存在挤塑板翘曲、墙面开裂的情形；如存在翘曲、开裂，维修费用如何认定？2、案涉工程外墙墙面所存在的翘曲、开裂是否与被告所提供的挤塑板相关？3、如与挤塑板相关，被告应如何承担违约责任？

针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据本案已经查明的事实，第三人与大连利强建筑抹灰工程有限公司确就案涉工程保温板的维修签订有相关书面协议并向该公司支付了工程款合计5,690,000元，且大连市建筑科学研究设计院股份有限公司所作出的（2010）-SF-014号《建筑工程鉴定报告》中的“现场勘查情况”中记载“建筑物表面有明显的块状裂缝。经检查，该裂缝均处于保温板的拼接处。这种现象约为外墙面积的20%-30%”，虽该鉴定机构被确认无省住建厅核准的检测资质，但上述内容系鉴定人员对于所见现场状况的描述，而非鉴定结论以及鉴定意见，鉴定人员对于鉴定现场所见内容的客观描述与该鉴定机构是否具备检测资质无关，故应认定案涉工程的外墙确有翘曲开裂的情形。同时，案涉工程外墙保温维修面积及造价问题系由大连光华工程造价咨询事务所有限公司所出具的光华所发鉴字[2010]035号鉴定报告所确定，不存在鉴定机构没有鉴定资质的情形，虽其报告的作出的依据之一为大连市建筑科学研究设计院股份有限公司所作出的《建筑工程鉴定报告》及其相关补充材料，但鉴于翘曲和开裂已经维修，现案涉工程外墙经本次审理过程中鉴定机构确认已不存在翘曲和开裂的情形，再行进行维修面积和工程造价的鉴定已不可能，且根据原告提供的利强公司工程量签证单显示，锦城园65栋楼外墙保温维修价款为6,288,800元，大于大连光华工程造价咨询事务所有限公司所作出的鉴定结论，因此，一审法院认为鉴定结论修复费用5,690,000元在无其他证据证明有重大瑕疵的情形下，应认定为合理的维修费用。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，虽本次审理过程中所作的鉴定意见为案涉挤塑板现状经鉴定为合格，但该鉴定意见系针对挤塑板的现状所作出的鉴定结论，不能以此认定被告向原告所提供的挤塑板为合格产品。根据本次审理过程中的鉴定意见以及法庭审理过程中对鉴定人员所进行的询问，挤塑板翘曲、墙面开裂的主要原因有三项：1、挤塑板陈化期不足；2、陈化期满足的情况下，存放不当；3、外墙保温系统（粘结胶、纤维网、膨胀栓、表面呈胶、施工）没有按照标准进行。对于第1点原因，也是本次审理过程中原、被告的主要争议焦点所在。陈化时间对挤塑板稳定性的影响，在本次大连产品质量检验检测研究院有限公司所作的鉴定报告中提到“在生产过程中，XPS经短时发泡后，从高温高压状态突然变为常压状态，分子链产生拉伸，从而引起应力集中。陈化过程就是在自然条件下，在平整的场地上对挤塑板进行自然养护，期间发泡过程中被伸拉的分子链由于内部应力逐渐释放，而逐步趋于稳定，能更好地适应使用环境。实践证明新生产的挤塑板一般50天左右基本稳定，并在90天左右趋于完全稳定……陈化期不足，导致上墙后挤塑收缩造成开裂、翘曲等变形现象”。被告在庭审过程中曾自认“产品从生产出来到给原告大概需要十几天，根据温度”，后又解释为“下线的产品如果气温比较高，我们一般采取自然存放，气温比较低，我们大多用蒸房，通过蒸房加速他的陈化期，大概十几天就能出来。对于挤塑板的生产厂家，设置蒸房是很正常的，我们的厂房、仓库等都非常大。如果生产日期和出厂日期在十天以上，基本都是通过蒸房，使得陈化时间加速，来满足陈化时间达到规范的要求”，但大连产品质量检验检测研究院有限公司的鉴定人员对于上述采取高温方式缩短陈化期的方法答复为“通常采用65度高温进行陈化，有部分厂家这样做，但大部分不这样做，因为虽然短时间内可以应力释放，但释放的不够充分”，可以证明被告所采取的以蒸房的形式缩短陈化期的方式不能完全保证挤塑板的稳定性达到与放置满足标准陈化期的挤塑板的稳定性相同的效果，故应认定为案涉挤塑板存在陈化期不足的情形。对于被告辩称的其产品已经两次检验合格的意见，一审法院认为，由被告提供给原告的由辽宁省产品质量监督检验院所作的检验报告虽对“压缩强度”以及“尺寸稳定性”进行了检测，结论均为合格，但根据被告陈述，该检测为随机抽检，每年检测两至三次，故仅依据该检验报告不能证明被告提供给原告的每批产品均为合格产品，而由原告委托大连渤海企业集团建筑试验室所作的苯板检测报告，其检测项目中未有尺寸稳定性检测，同样无法确定被告所提供的产品已满足陈化期。对于第2点原因，因无据显示案涉挤塑板有存放不当的问题，且各方当事人均未对此提出意见，故一审法院对此不作出认定。对于第3点原因，虽鉴定报告认定“案涉工程所取样品部位塑料膨胀铆钉数量、位置符合《XPS外保温墙体构造》辽2003J116要求”，但在该鉴定报告中也提到“对于胶粘剂、抹面砂浆、耐碱玻纤网格布、塑料膨胀铆钉，现场无法取出符合检测要求的样品，该鉴定内容无法鉴定”，故一审法院认为，不能仅凭对于塑料膨胀铆钉的数量、位置符合要求的鉴定结果便认定整个外墙保温系统及其施工均是符合标准及要求的。综上，一审法院认为，案涉工程墙面翘曲、开裂应与被告提供的挤塑板未满足陈化期有关，但不能排除整个外墙保温系统及其施工也存在不符合标准及规范的情形。

对于第三个争议焦点，一审法院认为，上述一审法院所认定的原因中，挤塑板未满足陈化期即出厂为被告未按约履行向原告提供合格挤塑板的义务，应承担相应的违约责任。外墙保温系统及其施工是否存在问题系因客观原因无法作出明确鉴定意见，故不能排除整个外墙保温系统及其施工也存在不符合标准及规范的情形，而整个外墙保温系统及施工并非被告的合同义务，应由原告自行承担因该原因导致挤塑板翘曲、墙面开裂的责任。综上，鉴于挤塑板未满足陈化期即出厂系能够查明的事实，而外墙保温系统及施工可能存在不符合规范及标准的情形系因无法鉴定而推论出的一种可能，故一审法院认为，被告应承担的违约责任以承担维修费用的百分之七十为宜。

对于被告应给付原告的维修费用，应首先明确被告所提供的挤塑板在案涉工程中所占比例。一审法院认为，根据案涉商品销售清单以及被告向原告出具的质量保证书、鉴定人员称鉴定现场出现不同颜色的挤塑板的情况，可以证明案涉工程确存在其他企业为案涉工程提供挤塑板的情况，故不能以62张苯板检测报告所记载的挤塑板面积作为被告所提供的挤塑板数量的依据。

根据销售清单所记载的单价（因单价不固定，为方便计算，取各单价的平均值，即每立方米515元计算），可以得出每平方米挤塑板的价格为12.88元，同时根据光华公司所作的鉴定报告认定的案涉工程挤塑板总面积126,495平方米，计算出案涉工程所用的挤塑板的总价格应为1,629,256元（12.88×126,495）。

对于被告已经付款的数额，被告自认为105万元，其中最后一笔的付款时间为2016年1月25日，而其不予认可的以房抵款的480,943.6元，支付时间为2005年12月17日，在其自认的105万元的付款时间之内，对此被告解释为该48万余元系支付双方之间的其他工程款项仅系其自述，无相关证据予以证明，故一审法院认为该480,943.6元应认定为本案货款；对于被告不予认可的“8月26日支付5万元”以及“10月16日支付18,700元”，因原告未提供相关银行流水予以证明，仅凭支票存根一审法院无法确认。因此，被告针对案涉工程的付款数额应为1,530,943.6元。

综上，被告所提供的挤塑板占工程所用挤塑板的94%（1,530,943.6÷1,629,256），被告应给付原告的维修费用为3,744,020元（5,690,000×94%×70%）。

一审法院判决：一、被告大连泰明轻板有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告大连市富强建设集团有限公司维修费3,744,020元；二、驳回原告大连市富强建设集团有限公司的其它诉讼请求。上述款项逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,430元、保全费5,000元，以上合计57,430元（原告已预交），由原告负担19,642元，由被告负担37,788元；鉴定费42,450元（第三人已预交），由被告负担27,932元，由第三人负担14,518元；鉴定费79,050元（被告已预交），由原告负担27,035元，由被告负担52,015元；上述款项，均自判决发生法律效力之日起十日内给付。

本院二审期间，上诉人泰明公司向本院提交三份新证据。1.泰明公司与大连富强建设有限公司鼎坤分公司于2007年2月13日签订的《协议书》复印件，拟证明富强公司直到《协议书》签订时也没有向泰明公司提出过挤塑板有质量问题，还正常支付货款，案涉挤塑板质量合格。富强公司和鼎坤公司对上述证据的真实性不予认可。本院认为，上述证据为复印件，无相关原件与之核对，本院对其真实性不予采信。2.《工程竣工验收报告》，拟证明案涉工程的峻工验收时间为2006年5月13日，验收结果是合格。贴有案涉挤塑板的外墙不存在开裂情况，如果存在开裂是不能通过竣工验收的，故案涉挤塑板质量合格，不存在陈化期不足的情况。富强公司和鼎坤公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，本案各方当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。通过上述证据可以看出，案涉工程在2006年5月竣工验收时是合格状态，不存在挤塑板变形和墙体开裂的情况。3.案涉工程62栋楼明细表及楼宇位置平面图（复印件），拟证明案涉小区分为A、B、C三个区域，一共62栋楼，而2010年鉴定机构在现场采样时只在C区边缘采样，并没有到A、B区采样，违背了公平、客观、科学原则，其作出鉴定报告无法律效力。一审法院采信上述报告，是错误的。富强公司和鼎坤公司对上述证据真实性没有异议，认为其与本案不具关联性。本院认为，上述证据不能证明待证事实，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，富强公司在购买使用泰明公司提供的挤塑板用于外墙保温施工，数年后墙面出现开裂，挤塑板翘曲现象，富强公司主张泰明公司提供的挤塑板质量存在瑕疵，导致上述情形发生，请求判令泰明公司承担支付维修费的赔偿责任。因此，本案中，富强公司使用的挤塑板发生翘曲是否是由泰明公司提供的挤塑板质量不合格所引起是本案审理的焦点。根据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。生产者有下列情形的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平不能发现缺陷存在的。本案中，泰明公司应就其提供的挤塑板在交付富强公司使用时质量合格，不存在引起挤塑板翘曲等不合格因素承担举证责任。从泰明公司提供的相关证据可以看出，案涉挤塑板在出厂前经辽宁省产品质量监督检验院检验系合格产品。富强公司在使用案涉挤塑板前自行委托大连渤海企业集团建筑实验室进行检验，产品质量为合格。案涉工程于2006年5月13日竣工验收时，工程验收结果仍为合格，未见挤塑板翘曲现象。更为重要的是，通过再审过程中重新作出的两份鉴定结论可知，压缩强度和尺寸稳定性是导致挤塑板翘曲的重要指标，而上述两份鉴定报告载明案涉挤塑板的尺寸稳定性和压缩强度均为合格。两份报告体现的燃烧性能和导热系数不合格，但这又与挤塑板的翘曲无关。大连产品质量检验检测研究院有限公司的鉴定结论载明在施工方法符合标准要求的情况下，挤塑板陈化时间不足，性能没有稳定，容易引起挤塑板变形。本案中，案涉挤塑板的施工方法是否合规，本案无据认定。而案涉挤塑板是否存在陈化期不足的情况，大连产品质量检验检测研究院有限公司的鉴定报告并未未明确、直接予以确认。该鉴定报告载明，陈化过程就是在自然条件下，在平整的场地上对挤塑板进行自然养护，期间发泡过程中被神拉的分子链由于内部应力逐渐释放而逐步趋于稳定，能更好的适用适用环境；实践证明：新生产的挤塑板一般50天左右基本稳定，并在90天左右趋于完全稳定。根据上述意见，本案中，假设案涉挤塑板陈化期不足，挤塑板也应在生产后的90天内即稳定期内出现翘曲。泰明公司的供货时间为2005年5月到2005年10月，直到2006年5月，即在泰明公司最后一批供货7个月后案涉楼盘竣工验收时，工程竣工验收报告显示工程质量合格，案涉楼盘仍未见挤塑板翘曲，墙体开裂现象。富强公司在2008年才发现挤塑板翘曲，墙面开裂，本案难以认定确系由于挤塑板陈化期不足而非其他原因所致。本案原审庭审中，泰明公司确系自认过下线的产品如果气温较低，则通过蒸房加速陈化，但泰明公司亦表明“如果十几天我们是通过蒸房解决的，绝大多数我们是自然存放”。富强公司亦未能提举证据证明其购买的挤塑板全部或大部分是通过蒸房解决陈化问题，而此方法确系导致案涉挤塑板陈化期不足。案涉挤塑板在购买使用的数年后发生翘曲，并不能排除系受施工工艺、保温系统所使用的材料等其他因素的影响。原审仅凭鉴定人员和泰明公司在庭审中的部分陈述即认定案涉挤塑板存在陈化期不足的情形导致挤塑板翘曲，依据不足。本案中，综合辽宁省产品质量监督检验院的检验报告、大连渤海企业集团建筑实验室检测报告及再审中一审法院委托的两家鉴定机构所作的鉴定报告，本案难以认定案涉挤塑板在出厂时存在影响挤塑板翘曲、变形的各项因素，泰明公司已完成举证责任。富强公司主张因泰明公司提供的挤塑板质量不合格而要求泰明公司承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。

综上，泰明公司的上诉请求成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初338号民事判决；

二、驳回大连市富强建设集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费52,430元，保全费5,000元，鉴定费121,500元；二审案件受理费36,752元，合计215,682元，由大连市富强建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　贺

审判员　夏红军

审判员　张真洪

二〇二一年十一月十一日

书记员　葛美玲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。