大连市鼎坤建设集团有限公司与大连欧美亚投资集团有限公司、辽宁东方创展置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民二终字第00987号

上诉人（原审被告）：大连欧美亚投资集团有限公司，住所地大连市西岗区八一路212号。

法定代表人：西静，该公司董事长。

委托代理人：丁福刚，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：大连市鼎坤建设集团有限公司，住所地庄河市大郑镇大郑村。

法定代表人：刘恩生，该公司总经理。

委托代理人：周涛，辽宁悦泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁东方创展置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路72-1号。

法定代表人：杨锡军，该公司总经理。

委托代理人：邓亚娟，女，该公司员工。

原审原告大连市鼎坤建设集团有限公司（以下简称“鼎坤公司”）与原审被告大连欧美亚投资集团有限公司（以下简称“欧美亚公司”）、辽宁东方创展置业有限公司（以下简称“东方创展公司”）建设工程施工合同纠纷一案，庄河市人民法院于2014年5月12日作出（2013）庄民初字第4793号民事判决，欧美亚公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人欧美亚公司的委托代理人丁福刚、被上诉人鼎坤公司的委托代理人周涛到庭参加诉讼。被上诉人东方创展公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎坤公司一审诉称：2009年9月29日，原告与二被告签订了一份《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》。合同约定：由原告为被告欧美亚公司所投资、被告东方创展公司所开发的沈阳总部基地11组团1-2#，12组团3#的外墙保温工程，工程地点在沈阳市蒲河新城道义开发区。合同约定该工程为综合包干单价，最终结算以图纸所示实际粘贴面积及合同综合单价计算，付款方式为：工程完工，经甲方和监理验收合格，乙方提供完整合格的竣工资料后双方开始结算，并于10个工作日内付款至95%，并约定以“大连东方海岸”的房源冲抵。合同还约定，如发生纠纷须向甲方或乙方注册地的法院提起诉讼。合同签订后，原告依约施工。2010年11月原告施工全部竣工。2010年11月27日，被告确认原告施工的结算值为1832900.37元。原告并将外墙保温施工的完整资料全部交给了被告东方创展公司。2011年被告分两次以“大连东方海岸”的房源抵顶原告方的工程款976741元。2012年4月，被告又以“大连东方海岸”B2#2-7-3号的房源抵顶原告方的工程款，原告表示同意，并与被告签订了抵房协议，但被告东方创展公司至今未将该协议返还给原告，原告方多次找被告协商，但被告以原工作人员已离开公司，现在的人员不知道为由来搪塞而拒不付款。为此，原告诉讼至法院，要求二被告共同给付拖欠的工程款856159.38元及自2010年12月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

被告欧美亚公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。欧美亚公司不负有法律上给付工程款的义务。本案中给付原告工程款的义务应由东方创展公司给付。本案无论是竣工日期、结算日期还是竣工资料提交日期均超过法定两年的诉讼时效。

被告东方创展公司一审辩称：1.原告完成的工程中存在严重的质量问题，造成该项目外墙局部大量脱落，根本达不到外墙保温工程合格标准。在东方创展公司与原告签订的《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》中【五、材料、质量、技术要求】，在外墙外保温系统主要技术性能指标这一项下，耐冻融的标准指标的表面无裂纹、空鼓、起泡、剥离现象。而根据东方创展公司在工程现场采集到的图片一、二、三，东方创展公司可以明显看到外墙已经出现很大、很深的裂纹，剥离现象也很严重，室内温度与室外温度几乎没有差别，根本达不到外墙保温工程合格的标准。并且这还只是原告完成工程中极小的部分，原告为东方创展公司施工的工程存在质量问题，按照双方合同【七、付款方式】中第六款的规定，因工程存在质量问题，甲方即东方创展公司有权暂不支付任何款项，包括甲方应付而未付的款项，直至质量问题解决。因此，请求法院驳回原告要求支付工程款的请求。2.工程并没有经甲方和监理单位验收合格，原告并没有提供完整的竣工资料。双方在合同中【十八、竣工结算】中约定，工程竣工结算在竣工报告批准后，乙方即原告按照国家有关规定一个月内向甲方提出竣工图、结算报告和资料（必须加盖公章），办理竣工结算。而原告自始至终未向东方创展公司提供过这些竣工验收资料，不能完成最终的竣工结算并非东方创展公司过错。3.原告应出具完整的完税建安发票。根据合同第七条、付款方式（7）甲方（东方创展公司）支付工程款时，乙方（原告）要提供与工程款相对应的完税建安发票，竣工结算完毕，乙方（原告）要提供与结算款全额的完税建安发票。因此，原告起诉东方创展公司要求给付工程款先应提供完税建安发票。4.原告应出具施工现场水电费缴纳凭证。根据合同第六条、工程造价（4）合同履行过程中发生的电费由乙方（原告）承担，挂表计量，每度电费为1.2元，按实结算，生活用水不得作为施工用水使用。现原告应出示相关缴费凭证，否则此项费用应在欠付的工程款中给予扣除。5.尚欠的工程款给付主体应是欧美亚公司。根据合同【二十三、合同的生效与终止】本合同自双方盖章、法定代表人（或授权委托人）签字之日起生效。合同规定的双方权利和义务履行完毕后本合同自动终止。双方自本合同签订生效后，原2009年9月29日乙方（原告）与欧美亚公司签订的合同作废，原合同中甲方（欧美亚公司）的权利义务由本合同甲方（东方创展公司）承受。若甲方（东方创展公司）不能按照本合同的约定履行付款义务，则原2009年9月29日乙方（原告）与欧美亚公司签订的合同继续有效，仍由欧美亚公司承担付款义务。事实上，东方创展公司已承担原公司很多原有的债务，现无法支付这些工程款项，不能按照合同约定履行付款义务。因此，按照合同约定，原告与欧美亚公司签订的合同继续有效，双方应继续履行原合同，仍由欧美亚公司承担付款义务。因此，东方创展公司认为尚欠工程款的给付主体应是欧美亚公司。

一审法院审理查明：2009年9月29日，发包人被告欧美亚公司（甲方）与承包人原告（乙方）签订《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》，合同主要内容为：“一、工程概况。（1）工程名称：沈阳总部基地11组团1-2#；12组团3#外墙保温工程。（2）工程地点：沈阳市蒲河新城道义开发区。（3）工程内容：外墙保温板施工。……六、工程造价。……（2）本合同工程量是按照设计图纸、规范之要求而估算的暂定工程量、综合单价为综合包干单价，最终结算按竣工图纸所示实际保温墙体粘贴面积及合同综合单价计算，综合单价详见附表报价单。……（4）合同履行过程中发生的电费用由乙方承担，挂表计量，每度电费为1.2元，按实结算。施工用水由甲方提供地点乙方承担其费用，每吨水费为3元，按实结算，生活用水不得作为施工用水使用。……七、付款方式。……工程完工，乙方提供完整合格的竣工资料，其后双方开始结算，结算经甲方所属集团复审合格后10个工作日内付至结算款的95%，此结算款中按50%、50%的现金、房子比例支付；（5）合同签订10日内办理抵房手续，抵房部分以‘大连海岸东方’房源冲抵，价格为开盘价（含优惠价）在指定区域内达到乙方合理选择房源。（如达不到乙方合理选择，付款方式改为100%现金支付），保修金甲方在保修期满，扣除乙方原因给甲方造成的损失及乙方按合同规定应付的违约金后，余款十日内返还。（6）因工程存在质量问题，甲方有权暂不支付任何款项，包括甲方应付而未付的款项，直至质量问题解决。（7）甲方支付工程款时，乙方要提供与工程款相对应的完税建安发票，竣工结算完毕，乙方要提供与结算款全额的完税建安发票。……。十、合同工期。（1）本工程合同工期为30个日历天。合同签订后2日内乙方组织施工。……十五、工程质量规范和验收标准。（1）本工程质量标准为“合格”。（2）乙方施工过程中工程质量不符合施工规范及图纸要求，甲方有权要求拆除及重新施工。（3）如出现保温板脱落，甲方有权拒绝支付工程款，并有权追回已付工程款。……十七、工程竣工。（1）乙方在交甲方和政府相应部门验收之前，应先自行检验，保证在甲方验收时合格率达到100%。（2）乙方在工程竣工时负责将本分部工程有关资料和档案整理完成后（完整的竣工报告、档案和图纸四套）交由甲方再归到主承包单位档案中。十八、竣工结算。（1）工程竣工结算在竣工报告批准后，乙方按国家有关规定一个月内向甲方提出竣工图、结算报告和资料（必须加盖公章），办理竣工结算。当甲方收到乙方提供的竣工结算资料并对其完整性、真实性确认无异议后，两个月内审核完毕。（2）乙方派遣的预算人员办理竣工结算时必须持有加盖乙方公章的授权委托书。（3）甲方对乙方提供的竣工结算文件未确认或未提出异议，并不视为甲方认可该结算文件，即使甲方已接受或使用该工程。最终以合同双方签字盖章的结算书为准。十九、工程缺陷保修。……（2）保修期限按照保温二年执行。”合同还约定了其他权利义务。

同日（2009年9月29日），原告与被告东方创展公司也签订了《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》。原告与被告东方创展公司签订的上述合同第七条中缺少第三款、第四款，其他合同内容除下列合同条款外，与原告和被告欧美亚公司于2009年9月29日签订的案涉工程合同一致：一、“第六条第一款：合同总计暂定190万元。以实际完成量为准。”二、“第七条第二款：工程完工，并经甲方与监理验收合格、乙方提供完整合格的竣工资料，其后双方开始计算，结算经甲方所属集团复审合格后10个工作日内付至结算款的95%，此结算款按100%抵房；”。三、“第七条第五款：合同签订10日内办理抵房手续，抵房部分以‘大连海岸东方’房源冲抵，价格为开盘价（含优惠价），在指定区域内达到乙方合理选择房源（如达不到乙方合理选择，付款方式改为100%现金支付）。剩余5%保修金甲方在保修期满，扣除乙方原因给甲方造成的损失及乙方按合同规定应支付的违约金后，余款十日内无息返还。”四、“第二十三条：本合同自双方盖章、法定代表人（或授权委托人）签订之日起生效，合同规定的双方权利和义务履行完毕后本合同自动终止。双方自本合同签订生效后，原2009年9月29日乙方与欧美亚公司签订的合同作废，原合同中甲方的权利与义务由本合同中甲方承受。若甲方不能按照本合同约定履行付款义务，则原2009年9月29日乙方与欧美亚公司签订的合同继续有效，仍由欧美亚公司承担付款义务”。

2010年11月27日，被告东方创展公司的预算部对原告施工的案涉11组团1#、2#楼保温板及12组团3#楼保温板进行了结算，确认工程欠款分别为549492.64元、1283407.74元，合计1832900.38元。2011年5月25日，原告与东方创展公司又达成补充协议，经双方现场测量并根据原合同的单价，双方一致同意，乙方施工的外墙保温工程的造价定为1837740.22元，双方再次确认案涉工程欠款为1837740.22元。2011年7月15日，沈阳市地方税务局蒲河新城分局道义税务所出具了工程款为976741元的税票（付款方名称为东方创展公司、收款方名称为原告）。上述由被告东方创展公司给付的工程款系被告东方创展公司以大连海岸东方置地有限公司开发的御海园商品房抵顶，其中包括2011年8月12日被告东方创展公司抵顶的上述楼盘B2#2-8-3房屋（面积83.03平方米、房款529731元）。剩余工程款二被告均未给付。2013年8月2日，原告曾到被告东方创展公司就案涉工程款主张过权利。

一审法院认为：原告与被告欧美亚公司、被告东方创展公司分别签订了关于案涉工程的施工合同，两份施工合同均系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规效力性、强制性规定，应为有效。二被告与原告签订相同施工内容的合同，二被告均系案涉工程发包人，原告为承包人，应视为二被告共同将案涉工程发包给原告。因被告东方创展公司已对原告施工的工程进行了工程欠款的确认，故二被告理应及时共同履行给付原告工程款的合同义务。且被告东方创展公司与原告签订的施工合同中有“双方自本合同签订生效后，原2009年9月29日原告与欧美亚公司签订的合同作废，原合同中甲方的权利与义务由本合同东方创展公司承受。若东方创展公司不能按照本合同约定履行付款义务，则原2009年9月29日原告与欧美亚公司签订的合同继续有效，仍由欧美亚公司承担付款义务”的约定，根据上述约定，二被告均有义务承担对原告的债务，因此二被告均提出的不为案涉工程款给付主体的抗辩，不能成立。被告欧美亚公司主张原告的权利已过诉讼时效，但原告提供了相关证据证明其已在诉讼时效届满前向被告东方创展公司主张过权利，故被告欧美亚公司的主张不能成立。被告东方创展公司主张案涉工程存在质量问题，但其向法院提供的照片不足以证明其主张，一审法院不予采纳。被告东方创展公司先后两次对欠付原告的工程款进行了确认，确认工程欠款金额分别为1832900.38元与1837740.22元，现原告诉请二被告给付工程欠款1832900.38元，系对自己权利的处分，予以确认。案涉工程已于2010年11月27日进行了结算，应视为二被告已接收案涉工程，且合同约定保修期按照保温二年执行，保修期的届满日期为2012年11月26日，合同约定自保修期满后10日内无息返还保修金，故二被告应于2012年12月6日前将保修金91645.02元返还给原告。因被告东方创展公司已用以房抵工程款的方式向原告支付了976741元工程款，但剩余欠款856159.38元（1832900.38元-976741元，包括保修金91645.02元）二被告均未给付。现二被告既未给付剩余欠款亦不协助原告办理以房抵工程款手续，系违约行为，应当承担违约责任。故原告要求二被告共同给付欠款856159.38元（包括保修金91645.02元）及相应利息的诉讼请求，予以支持。二被告应承担工程款764514.36元（856159.38元-91645.02元）自2010年12月28日起、保修金91645.02元自2012年12月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告大连欧美亚投资集团有限公司、辽宁东方创展置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告大连市鼎坤建设集团有限公司工程款764514.36元，共同返还保修金91645.02元，并共同承担工程款764514.36元自2010年12月28日起、保修金91645.02元自2012年12月7日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13856元，由原告大连市鼎坤建设集团有限公司负担75元，二被告负担13781元。

宣判后，欧美亚公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决中要求欧美亚公司承担给付工程款、返还保修金及承担利息的判决内容，依法改判。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误：1.鼎坤公司与欧美亚公司之间形成的合同并不具有实际履行的真实意思表示，客观上也未实际履行。涉案工程的所有者为东方创展公司，理应为涉案工程合法有效的发包人，欧美亚公司与涉案工程及东方创展公司无任何法律关系，不存在工程发包关系，原审法院认定“二被告均系案涉工程发包人”错误；2.东方创展公司对工程欠款的确认仅对自身具有法律上的约束力，对欧美亚公司不产生法律上的给付义务。原审法院认定“因被告东方创展公司已对原告施工的工程进行了工程欠款的确认，故二被告理应及时共同履行给付工程款的合同义务”是错误的；3.鼎坤公司与东方创展公司在合同中关于由欧美亚公司承担付款义务的约定属于对合同之外的第三方即欧美亚公司设定义务，未经欧美亚公司同意，对欧美亚公司不产生法律上的约束力，原审法院据此约定认定欧美亚公司有义务承担债务是错误的。综上，涉案工程的所有人、受益人、实际付款人、接收竣工工程人均为东方创展公司，与欧美亚公司无任何法律及事实上的关系，原审法院认定欧美亚公司承担付款义务是错误的。二、原审法院对证据的采信存在错误：一审时鼎坤公司提交的视频资料不具有证明力，原审法院采信该份证据违反了证据审查采信的基本规则。

鼎坤公司二审答辩称：不同意欧美亚公司的上诉请求。欧美亚公司与鼎坤公司签订了建设工程施工合同，其应向鼎坤公司承担给付工程款义务，原审判决正确。

东方创展公司经本院合法传唤，未到庭答辩。其提交书面意见表示：一、原审认定欧美亚公司与鼎坤公司之间存在建设施工合同法律关系无误，欧美亚公司作为发包方应履行给付工程款的义务。二、本案形成了法律上规定的债务承担的法律事实，因此鼎坤公司诉请工程款的给付主体应是欧美亚公司。东方创展公司与鼎坤公司签订的《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》第二十三条约定，如东方创展公司不能按照合同履行付款义务，则原2009年9月29日由鼎坤公司与欧美亚公司签订的合同继续有效，仍由欧美亚公司承担付款义务。三、鼎坤公司逾期完成涉案工程，应承担违约责任。四、涉诉工程并没有经甲方和监理验收合格，鼎坤公司应在验收合格的情况下，交付全部的竣工验收资料，提供完整的竣工结算报告和结算资料。

本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院认为，本案争议焦点是案涉工程欠款及利息的给付义务主体如何认定。就案涉沈阳总部基地项目外墙保温工程，鼎坤公司虽于同日分别与欧美亚公司、东方创展公司签订了两份主要内容基本一致的施工合同，但从工程结算、工程款支付等建设工程施工合同主要内容的履行情况来看，体现的是东方创展公司与鼎坤公司之间的意思表示，欧美亚公司并未介入施工合同的履行。故案涉工程欠款及利息的给付义务主体理应认定为实际履行合同权利义务的东方创展公司。欧美亚公司并未参与案涉工程施工合同权利义务履行，鼎坤公司仅以其与欧美亚公司签订施工合同为由要求欧美亚公司承担工程欠款及利息的给付责任，依据不足，本院不予支持。一审认定欧美亚公司对案涉工程欠款及利息承担给付责任，实属不当，本院予以纠正。至于欧美亚公司提及的一审采信鼎坤公司提交的视频资料不具有证明力一节，于法无据，本院不予采纳。关于东方创展公司提出鼎坤公司诉请工程款的给付主体应是欧美亚公司及工程未经东方创展公司验收等观点，本院认为，东方创展公司与鼎坤公司签订的《沈阳总部基地项目外墙保温施工合同》第二十三条“如东方创展公司不能按照合同履行付款义务，则原2009年9月29日由鼎坤公司与欧美亚公司签订的合同继续有效，仍由欧美亚公司承担付款义务”之约定，系东方创展公司与鼎坤公司之间的约定，欧美亚公司对此并未确认，该项约定理应对欧美亚公司不具有法律约束力；并且，东方创展公司并未对原审判决提出上诉，应视为其对原审判令其向鼎坤公司承担工程欠款及利息给付责任的认可，故对东方创展公司的该项观点，本院不予采纳。另，有关案涉工程款及保修金利息计算的截止日期，一审未予确认，本院认为鼎坤公司主张利息计算至实际给付之日止尚无不妥，应予确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销庄河市人民法院（2013）庄民初字第4793号民事判决；

二、辽宁东方创展置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连市鼎坤建设集团有限公司工程款764514.36元和保修金91645.02元；并以工程款764514.36元为基数，自2010年12月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；以保修金91645.02元为基数，自2012年12月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

三、驳回大连市鼎坤建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13856元，由大连市鼎坤建设集团有限公司负担139元，辽宁东方创展置业有限公司负担13717元；二审案件受理费13781元（上诉人预交），由大连市鼎坤建设集团有限公司负担138元，辽宁东方创展置业有限公司负担13643元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　虹

审　判　员　　侯学枝

代理审判员　　刘冬艳

二〇一四年八月二十七日

书　记　员　　王　亮

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。