西安第九建设工程集团有限公司第五分公司、江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）晋08民终990号 上诉人（原审被告）：西安第九建设工程集团有限公司第五分公司。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，重庆**（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**。 原审被告：西安第九建设工程集团有限公司。 法定代表人：**。 上诉人西安第九建设工程集团有限公司第五分公司（以下简称九建五公司）因与江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司（以下简称陕西华甸）、原审被告西安第九建设工程集团有限公司（以下简称西安九建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省***人民法院（2022）晋0829民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人九建五公司上诉请求：一、请求依法撤销***人民法院（2022）晋0829民初206号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、请求判令本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院就本案部分事实未查明，就双方合同解除原因认定错误。2021年5月10日上诉人与被上诉人签订《平***水岸家园水电分包合同》。上诉人为甲方，被上诉人为乙方。合同约定采用固定综合单价计价。工程量计算及确认依据。山西省2018版安装工程计价清单定额取费标准以及相关现行配套文件进行工程计价。合同第七条关于合同价格的支付约定五套别墅施工完成后，付已完成工程量的7乃％，别墅以后按月进度支付，已完成工程量的75％。高层**组成。五层完工支付已完成工程量的75％以后，按照月进度支付已完成工程量的75％安装工程全部完成后付到总工程量的85％工程竣工验收完成结算，完成支付完成总金额97％剩为质保金，质保期满后无息一次性支付完成。又工程质量按施工验收规范验收，不合格的合同价格不予支付。并由分包方承担相应损失。合同第12条工程进度管理中关于乙方违约的处理中第四条约定乙方未按合同约定的工期完工，每延误一日，向甲方承担违约金1000元，直至工程完工，如甲方损失高于约定违约金的，乙方赔偿甲方全部损失。第五条乙方主要节点，工期延误，每延误一日向甲方承担违约金2000元。第13条项目用房甲方需按需搭建甲方为乙方提供办公室及私人用房，其他生活用具由乙方自行承担。现场内的临时道路，临时设施管线，人工费用由乙方承担。关于农民工工资支付约定乙方按时发放施工人员工资，因工资发放不及时造成工人聚众闹事，甲方每发现一次处罚5千到1万元，乙方还应承担因此造成的影响并接受政府部门处罚，甲方有权利向乙方工程款中扣除农民工工资。2021年5月11日，被上诉人开始进入工程工地施工。在施工过程中因多次欠发农民工工资，造成农民工到有关行政主管部门讨”要工资，严重影响到了上诉人的社会信用，上诉人在行政机关的要求下为被上诉人垫付了工人工资47.6万元。因被上诉人在履行合同过程中的存在．多项违约行为，上诉人通知解除了与被上诉人的工程施工分包合同。现工程项目未到进行验收结算阶段，被上诉人要求上诉人给付结算工程费用，没有完工结算标准和具体实际的结算数据，不符合合同约定支付条件。就该以上合同约定和履行过程的事实，并上诉人提出合同解除的原因，上诉人有一审中提交的证据材料均可证据事实，上诉人也在一审庭审过程给予充分的说明，但一审法院认为第三人门窗未装致原告未能按被告发布的进度计划施工，直接影响其施工及领款故被告的其他工程进度延迟是造成合同无法正常履行的主要原因的认定是错误的。上诉人与被上诉人合同解除的根本原因是被上诉人多方面违约，而上诉人安排的门窗安装迟延并不是双方合同解除的根本原因。因此上诉人认为一审法院在认定解除的原因时将因果关系中的次要矛盾作为主要矛盾，错误认定解除原因，继而造成本案所有后果判断发生错误，让上诉人承担了不应当承担的法律责任。二、被上诉人所承建工程未完工，存在工程质量问题，部分至今还未依约依法解决。一审法院判决上诉人承担全部施工工程款错误，经结算上诉人并不存在拖欠被上诉人应支付工程款的事实。被上诉人承建水电安装工程，因主体工程未全面完工，未进行结算验收。被上诉人在施工过程中，因违反合同约定，上诉人与其解除了施工合同。合同解除后，已完工部分还存在需要返修情况，隐蔽工程部分质量问题因尚未进行综合验收条件未进行验收而未能确定最终质量是否达到合格要求。另外合同解除后还有尾留部分工程需要继续施工，就该尾留工程上诉人已委托第三方施工，就此一项上诉人就可能产生损失费用15万元左右，因被上诉人违约行为合同解除，被上诉人应当承担以上费用，况且现在被上诉人已完成施工部分工程还未达到验收条件。一审法院以鉴定机构的鉴定意见中被上诉人全部施工费用为基础，判决该费用由上诉人全部一次性支付不符合双方原合中支付条件成就的约定。而对以上已由上诉人解决的被上诉人施工质量问题和被上诉人还未处理的施工质量问题应由被达辩人承担继续履行维修或重做的责任，已由上诉人处理的所支出费用应从应付工程款中抵扣，质保金55万元也未达到退款条件。因此一审法院认为合同解除原因为上诉人的违约行为，继而要求上诉人承担支付全部的完工部分工程款，退还保证金等的判决错误。被上诉人依合同承建工程，应按约全面履行并积极配合进行项目施工验收而获得进度款，，但经上诉人多次交涉，其至今不配合验收，还鼓动施工人员通过堵门等非法方式阻止项目施工，干扰项目进行，造成不良社会影响，且给上诉人造成重大经济损失。按双方合同约定被上诉人因此应当承担扣款及被解除合同，承担造成上诉人损失的法律风险责任。被上诉人明知合同约定，不按约履行，拒不依据约定支付员工工资，在未达到支付工程施工费用的情况下上诉人迫于压力垫付施工费用46万多元，被上诉人应当为其的违约行为承担法律责任，不能因其违约行为反而因解除合同获得利利益，如对给上诉人造成的损失后果不承担任何责任违背法律规定。综上所述，上诉人认为一审法院在审理过程中未查明事实且适用法律错误，上诉人现特提起上诉，请求二审法院发回重审，或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人陕西华甸辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回上诉，维持原判。 原审被告西安九建未到庭亦未提交答辩状。 被上诉人陕西华甸原审起诉请求：1、请求法院依法判决原被告于2021年5月10日签订的《平***水岸家园水电分包合同》解除。2、请求法院依法判令被告支付拖欠的工程款225852.95元及利息（利息支付至实际清偿完毕之日，暂计算从2021年9月10日计算，以225852.95元为本金，以年化一年期LPR利率计算）。3、请求法院依法判决被告退还前期原告支付550000元并支付相应利息。4、请求法院依法判决被告赔偿：1）赔偿原告前期投入房租29000元整；2）赔偿原告因被告门窗未按照总进度计划执行导致我方窝工210工日，人工单价280元共计58800元；3）赔偿原告现场遗留品价值24332.6元；4）赔偿原告工器具进出场费用18400元；5）赔偿原告宿舍购买物品10980元；6）赔偿原告组织管理人员进出场费用14万平米，单价按200元／平米计算总价为2800万元，按照千分之一计算为280000元。合计421512.6元。5、本案诉讼费用及鉴定费由被告承担。审理中，原告陕西华甸变更其诉请第2项为：2、请求法院依法判令被告支付拖欠的工程款175875.56及利息（利息支付至实际清偿完毕之日，暂计算从2021年9月10日计算，以175875.56元为本金，以年化一年期LPR利率计算）。 一审法院认定事实：被告西安九建承建***水岸家园项目，2021年4月28日被告西安九建委托其分公司-一九建五公司施工该项目。原告陕西华甸（乙方）从被告西安九建（甲方）处分包了其中电气、给排水等工程，被告九建五公司代表被告西安九建与原告陕西华甸于2021年5月10日签订《水电分包合同》，约定工程名称：***水岸家园。工程地址：***。建筑面积约：14万平方米。承包方式：包工、包主材料、***、包安全、包验收、包资料（3套合格资料）、包耗材等。不包含大型设备。承包范围：图纸内的电气，给排水；暖通的主管道：暖通，通风，消防工程、消防弱电的预埋及预留洞等施工图纸内及图纸变更的全部内容（临水临电管理）。合同价款的计价方式：采用固定综合单价计价：本工程执行山西省2018版《建设工程费用定额》及最新修缮、补充定额取费标准为依据，材料价格按照运城市施工当期最新材料含税指导价为准，人工费用按最新调整价格作为甲方双方的工程结算价。甲方税前下浮9个点做为项目管理费（下浮点数中包含项目现场管理费，总包服务费等全部费用）等，其他14万平方的项目税前下浮10个百分点，合同价格为含税价（税票为增值税专用发票）。签证用工：合同外的签证用工，技工280元／天，普工150元／天。工程款支付：五套别墅施工完成后，付已完成工程量的75％，别墅以后按月进度支付已完成工程量的75％。高层**主体五层完工支付已完成工程量的75％，以后按照月进度支付已完成工程量的75％。安装工程全部完成后付到总工程量的85％，工程竣工验收完成，结算完成支付至完成总金额的97％，剩余3％为质保金，质保期满后无息一次性支付完成。工程竣工验收指施工完成工后乙方按照甲方要求提供施工资料和验收报告后10个工作日内进行的甲方验收；如甲方延期支付乙方工程款，延期的工程款甲方按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算逾期支付乙方。别墅是其中的11##、12#、13#、14#、19#幢。当日，原告陕西华甸向被告九建五公司交纳施工保证金550000元并开始施工。 被告西安九建就案涉平陆水岸家园项目于2021年7月22日制订工程进度计划：1、窗：会所11#、12#，8月10日安装完成；会所、11#、12#，8月20日铝单板完成；19#、会所11#、12#，8月30日前玻璃完成。2、水包砂：会所、11#、12#、19#，8月5日前完成；13#，8月20日全面完成。3、防水班组：会所、11#、12#、13#、19#，8月30日前全部完成。4、二次劳务配合。 2021年7月26日，原告陕西华甸与被告九建五公司签订《水电分包合同补充协议》，约定原合同中未包含施工现场临水、临电、临建的施工，现补充增加别墅区20000平方米临水、临电、临建。 2021年8月9日，平***水岸家园工程项目部召开例会，会议中提到“上次进度计划写的11、12#楼，8月10日窗户完成，11#楼玻璃完成。到现在还未进场，水电班组后期压力很大，不管是四栋楼一个节点还是五栋楼一个节点，因为我们你们每一个班组到时候都会完不了，因为你拖我们一天，等于我们往后最起码要拖五天，这个到时候就是影响整个工地了。现场变压器送电这块我们只是配合不是我们的范围内，项目部要安排一个专人负责，或者适当的给我们一些补偿。”、“**回复：现在变压器属于我们管理，**季节要到了，水电班组找两个人把变压器的路修一下，到时候给你们计工，方便你们送电，这个问题晚们商量解决一下”。 2021年8月16日，平***水岸家园工程项目部召开例会，会议中提到“水电班组：门窗上周未到是因为疫情，这周确定什么时候能到，什么时候能装好，我们需要提前安排人。” 2021年8月26日，原告向被告西安九建发送内容为“根据合同付款节点要求，五栋楼水电安装完成后可以申领首次工程款，贵项目部于7月22日签发了进度计划并由班子人员签字，其中明确‘11#、12#、19#、会所四栋楼窗户8月30日安装完成，13#楼9月10日安装完成’。我单位计划于9月12日完成五栋楼内的所有穿线工作，并申报工程款。时至今日窗户还未施工，请贵项目部尽快采取措施解决因窗户安装滞后影响我方穿线工作。若由于贵项目部原因导致我方5栋楼无法按照计划施工完成，则贵项目部需同意‘我方将于9月13日申报已完成工程量，并确认后7日内付款’”。 2021年8月28日，被告九建五公司向原告回复内容为“一、工地现场门窗安装，本来按原计划顺利完成施工任务，但是由于疫情突发，各地响应政府号召，在物流、加工、运输、安装等诸多环节均受直接影响，所以有不同程度的延迟。现在，在项目部和公司的积极协调下，正逐步走上正轨．．．．．．”的函件。 2021年9月初，原告陕西华甸的工人在***人民政府相关部门反映催讨工资的问题。 2021年9月6日，被告九建五公司向原告发送内容为其告知原告如在三日内没有解决原告工人上访事件，被告九建五公司将解除双方签订的《水电分包合同》的函件。 2021年9月9日，原告向被告九建五公司发出委托其代付原告施工平***水岸家园工程项目水电安装工程中劳务人员工资467170元的委托书。 被告九建五公司自2021年9月10日至9月17日前代原告支付农民工工资467170元。 原告陕西华甸自2021年9月10日开始撤离平***水岸家园项目场地。 被告九建五公司于2021年9月29日向原告陕西华甸送达了解除双方签定的《水电分包合同》的函件。 因西安等地疫情影响，快递无法送达，本院于2022年6月8日收到原告申请对其承包施工“平***水岸家园”水电项目工程的工程量、造价进行司法鉴定。经原被告协商，双方对工程量确认后，仅对工程造价进行司法鉴定。2022年11月4日山西长翔工程造价咨询有限公司作出鉴定：平***水岸家园水电项目工程造价为528632.32元，另外作出说明：．．．．．．3、关于原告提出的平***水岸家园临水、临电工程部分，双方存在争议，故本次鉴定暂未计入此项造价。需经法庭审理确认由原告施工后，在本鉴定造价基础上相应核增73484.24元。4、关于原告提出的11#楼管理疏通43个人工；前期排查线管问题35个人工；门窗未按照总进度计划执行导致原告窝工210工日。因原告未提供相应的证据资料，故本鉴定未计入此项造价。如经法庭审理确认由原告施工，且提出的人工数有效，则在本鉴定意见基础上相应核增40830元（43工日×160元／工日＋35工日×160元／工日＋210工日×135元／工日=40830元）。 另查明，二被告认可原告陕西华甸水电施工完成的前提是门窗安装完成。 一审法院认为，原告与被告九建五公司签订的《水电分包合同》及《水电分包合同补充协议》，系双方的真实意思表示，该合同合法有效且已部分履行，该合同对原被告双方均有约束力。原被告均认可案涉合同解除，现本案争议的是：1、原告与被告九建五公司签订的《水电分包合同》及《水电分包合同补充协议》的解除时间、原因；2、原告诉请的各项费用是否应由二被告承担。 1、原告与被告九建五公司签订的《水电分包合同》及《水电分包合同补充协议》的解除时间、原因。原告陕西华甸认为该合同系起诉之日，即2022年3月1日解除，被告九建五公司提出双方于2021年9月29日解除合同。根据原告陕西华甸**，其自2021年9月10日陆续撤离案涉施工场地，其已不具备再施工的现场条件，被告九建五公司于2021年9月29日向原告送达解除案涉的通知，故本院认定案涉合同解除时间为2021年9月29日。关于合同解除原因，从被告提交的工程进度计划中“1、窗：会所11#、12#，8月10日安装完成．．．．．．3、防水班组：会所、11#、12#、13#、19#，8月30日前全部完成．．．．．．"及原告提交的案涉项目部召开的周例会记录内容看，案外人门窗未装致原告未能按被告发布的进度计划施工，直接影响其施工及领款，故被告的其他工程进度延迟是造成合同无法正常履行的主要原因。 2、原告诉请的各项费用是否应由二被告承担。原告与被告九建五公司就案涉合同已经解除，双方的权利义务终止。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”和第八百零六条第三款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理”之规定，被告九建五公司未提供证据证明原告施工的部分存在不合格项，原告施工部分的工程价款应由被告九建五公司予以结算并退还施工保证金550000元。被告西安九建授权委托其分公司-一九建五公司施工，被告九建五公司在不能证明其有独立清偿能力的情况下，被告西安九建应对被告九建五公司的债务承担共同清偿责任。 现就原告陕西华甸的诉请：1、原告施工水电项目工程价款：①依据山西长翔鉴定字（2022）第07号工程造价终鉴意见书，本院支持原告施工案涉水电项目工程价为528632.32元。②依据山西长翔鉴定字（2022）第07号工程造价终鉴意见书认定的工程造价特殊说明部分，原告施工案涉工程临水、临电工程部分，被告经庭审认可，本院认定该部分工程价款为73484.24元。③二被告不认可原告施工11#楼管线疏通、前期排查线管问题及窝工210工日，原告未能充分举证说明原告施工该部分工程，本院对该部分费用不予考虑；从被告九建五公司下达进度计划的安排和项目部多次会议内容看，原告在施工中存在窝工，本院依据施工进度计划表及原告陕西华甸撤离工地时间作为参考，本院酌情认定窝工30工日×135元／工日，计4050元。上述工程价款合计606166.56元，二被告为原告垫发工资467170元，扣除该费用后剩余138996.56元应由二被告支付款项及利息。原告请求从2021年9月10日起按一年其LPR利率计算，其诉请并未超出法律、行政法规的强制性规定，本院支持自2021年9月30日起以2021年8月20日公布的一年期市场贷款报价利息，即年利率3.85％计算至清偿之日止。2、原告陕西华甸要求二被告返还施工保证金550000元及利息，其诉请返还保证金的理由正当，本院予以支持；关于利息，原被告就保证金并未约定返还时间，也无利息的约定，对该诉请，本院不予支持。3、原告陕西华甸要求二被告支付其房租29000元、现场遗留品价值24332.6元、原告器具进出场费用18400元、原告购买物品10980元、人员进出场费用280000元，无证据证明该部分应由二被告负担，对该损失本院不予支持；对原告陕西华甸要求二被告支付窝工损失，本院已酌情考虑。4、关于鉴定费，案涉工程鉴定产生鉴定费20000元，二被告未支付工程款，支持由二被告承担鉴定费20000元。综上，原审依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十六条第一款、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告西安第九建设工程集团有限公司第五分公司、西安第九建设工程集团有限公司共同在本判决生效之日起十日内给付原告江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司工程款138996.56元及利息（以本金138996.56元为基数，自2021年9月30日起按年利率3.85％计算至清偿之日止）；二、被告西安第九建设工程集团有限公司第五分公司、西安第九建设工程集团有限公司共同在本判决生效之日起十日内返还原告江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司保证金550000元；三、被告西安第九建设工程集团有限公司第五分公司、西安第九建设工程集团有限公司共同在本判决生效之日起十日内支付原告江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司鉴定费20000元；四、驳回原告江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15576元，减半收取计7788元，由原告江苏华甸建设集团有限公司陕西分公司负担2343元，被告西安第九建设工程集团有限公司第五分公司、西安第九建设工程集团有限公司共同负担5445元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人九建五公司与被上诉人陕西华甸签订了《水电分包合同》，双方均应按合同履行各自义务。根据本案查明的事实，被上诉人未能按合同约定的进度施工，系因上诉人的其他工程拖延所致，责任不能归于被上诉人，现双方合同已无法履行，应予以解除，上诉人应支付相应的工程款。上诉人主张被上诉人完成的工程存在质量问题，没有提供证据，其主张不予退还质保金，本院不予支持，如后期工程验收被上诉人完成的工程存在质量问题，可另行主张。另，关于上诉人主张双方合同解除后的尾留工程可能产生损失15万元，该费用既未实际发生，又不能证明同被上诉人的施工有关，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10890元，由西安第九建设工程集团有限公司第五分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月十七日 书记员　　牛晓彤