某某安医药生物科技有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终575号 上诉人（原审被告）：***安医药生物科技有限公司，住所：吉林省辉南县辉南经济开发区。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代理人：***，***山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年3月29日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。 诉讼代理人：***，通化市二道江区法律援助中心律师。 原审第三人：吉林省江河建筑工程有限公司，住所：吉林省通化县聚鑫经济开发区同德路2777号创业大厦7楼705室。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***安医药生物科技有限责任公司（以下简称益安公司）因与被上诉人***、原审第三人吉林省江河建筑工程公司（以下简称江河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辉南县人民法院（2021）吉0523民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益安公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项，并依法改判将***向案外人**1转账的13万元和益安公司已支付给***5万元砖款在给付工程款范围内予以扣除；2．上诉费用由***承担。事实和理由：首先，益安公司与案外人**2另签有合同，桩包含在其中，益安公司已实际付清了桩钱，故不存在***另行支付打桩钱的情况，其支付打桩钱给案外人与益安公司无关。其次，益安公司支付给***5万元的砖款，由***一审申请的证人***签字的收条，同时***亦承认***为其员工，也承认益安公司支付过砖款，故对于该笔砖款5万元，益安公司不应重复支付。综上，请求人民法院依法支持益安公司的上诉请求。 ***辩称，一审判决在认定事实上虽然有瑕疵，但***不再主***，瑕疵指的***垫付的倒桩款应该是18.5万元，一审法院认定的是13万元。一审庭审当提供了**出具的原始收据，收据当中已经明确是桩款、倒桩、打桩三项，一共是18.5万元。益安公司的主张没有事实及法律依据，益安公司主张的是和案外人**2另签有合同以此来对抗***收据是不成立的，因为益安公司的建设工程是一向很庞大的工程，而***只是承建了工程的一部分，也就是一号车间的一个小工程，况且该项工程后期又由益安公司转让给他人，所以益安公司主张的他们已经付了柱款不排除他们是付的其它的款项。证人出庭证明了***当时垫付了18.5万元的款项，同也向法庭提供了支付给商混厂家**1的银行流水。关于5万元红砖问题，***是这项工程的联系人也是***的施工管理人员，同时***也是其它工程的管理人员，因为该项工程是***给介绍联系施工的，所以***是否收了5万元砖款与***无关，也有可能他支付到了其它工程当中，在一审庭审过程中，益安公司还主张转给***的女儿2万元也应当由***承担，这个主张已经被一审法院否定，而益安公司上诉也没有提到这个问题，说***公司与***这间还有其它的关系。在庭审过程中益安公司出具了***的财务人员***出具的123448元的砖款，这个我方已经认可。这笔款项其实已经可能包含了这5万元，因为123448元是后期整体出具的砖款，经核实也认可从总款项当中减掉了这笔款项，另外，双方在后期已经对工程进行了决算，如果益安公司有5万元所谓的款项应当中决算当中予以扣除，而决算当中没有这笔款项，也就说明该5万元***是否收到或者已经收到或者在整个收条当中已经包含这笔款项，对方均无说明及证明，所以***总体同意一审判决，请法庭驳回益安公司的上诉请求。 ***一审时诉讼请求：1．判令益安公司立即给付***建设工程款1649771元及迟延付款期间的利息。庭审中***变更诉讼请求为1493323元；2．确认***对益安公司工程折价或拍卖价款优先受偿；3．判令益安公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年7月5日***代表江河公司（原名吉林省江河装饰工程有限公司）与益安公司签订了《建筑施工承包合同》，合同的主要内容：益安公司将益安公司钢结构制剂车间（一）建设工程发包给江河公司施工；工程款采用大包干固定的方式进行结算；本工程全部以承包人垫资方式施工；工程竣工验收合格完成结算，除留税金及质保金外，其余工程款在3个月内全部付清（详见合同）。合同签订后，***挂靠江河公司按合同约定进行了实际施工，后益安公司将未完工程又发包给他人施工，***要求益安公司就已完工程进行结算，益安公司一直推托，至2021年7月23日益安公司与***对已完工程进行了决算，决算工程价款为1464771元，***对合同外增项的赃款、打桩、倒桩项目垫付了185000元，两项合计1649771元。对此，***多次要求益安公司给付该款项，益安公司均以暂无款为由推托至今。庭审中***主张从诉请中扣除2020年8月18日***签字的农民工工资3.3万元和2021年6月12日***签字的砖款123448元。 益安公司一审时辩称：1．益安公司对于该工程的结算没有异议数额也认可，应扣除益安公司已经支付的部分，余款益安公司也同意支付，但超出合同及计算范围的部分，不在益安公司应支付范围内，益安公司已经另行支付。2．益安公司认为***诉讼主体不适格，2019年7月5日江河公司出具授权委托由***代表江河公司与益安公司签订建设施工合同，合同签订后江河公司部分施工退场，2021年7月23日，益安公司与江河公司之间进行已完工程量造价结算，金额为1464771元，且在合同施工过程中益安公司垫付甲供材和人工费共计226448元。应当在益安公司与江河公司结算金额中扣除。桩款益安公司已支付给案外施工人，与***和江河公司无关。另依据***起诉状记载其事实与理由中先叙述挂靠江河公司施工，又叙述由于江河公司怠于行使到期债权***无奈提起诉讼，其两点事实理由存在矛盾。根据益安公司与江河公司签订合同记载，***为江河公司签订合同时的委托人其不具备本诉的主体资格，请求人民法院依法裁定驳回***诉请。 江河公司一审时述称：不同意工程款给***，因为合同是以公司名义签的，工程款必须走公司账，或者作废合同，工程质量出了问题以后跟江河公司没有任何关系，公司不承担任何责任。***是我们的员工，但是公司与***之间没有劳务合同，也没给他开过工资。这个活是***自己联系的，是公司包的工程给***干的，江河公司没有出资，***是实际施工人，江河公司也没有收取***的费用。对工程决算书没有异议。 一审法院认定事实：2019年7月5日，甲方益安公司与乙方江河公司签订了建筑施工承包合同，***做为乙方代表人在合同上签名。施工合同的主要内容：“甲方将***安医药生物科技有限公司钢结构制剂车间（一）建设工程发包给乙方施工，工程款采用大包干固定价的方式进行结算。工程款的支付方式：本工程全部以承包人垫资方式施工。……。”***带工人部分施工后退场。2021年7月23日，经双方共同计算已完成的土建工程决算造价为1464771元。益安公司同意支付工程款，向谁支付存在争议。在此过程中江河公司未垫付任何工程款也未参与施工，***是实际施工人。施工过程中，***因工程需要垫付桩款向**1银行转账13万元。益安公司有转账凭证的预支款为2020年1月22日向***转工程款2万元。***认可预支款156448元。2021年2月18日江河公司变更企业登记信息为“吉林省江河建筑工程有限公司”。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中江河公司与***之间不存在劳务关系，***挂靠江河公司的资质，并非江河公司主张的内部承包关系。***做为江河公司代表人与被告签订的建筑施工承包合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，该建筑施工承包合同无效。***与益安公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，且双方已经决算，原被告对决算价格均无异议，益安公司同意支付工程款，***有权向益安公司主张工程款。***垫付的桩款有转账记录的金额13万元该院予以支持，益安公司预支款176448元应予扣除，综上，益安公司应给付款项合计1418323元（1464771元＋13万元-176448元）。***主张的迟延付款期间的利息，因双方签订的建筑施工承包合同无效，该院不予支持。***主张确认对益安公司工程折价或拍卖价款优先受偿的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据民法典第八百零七条的第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”***作为签订合同的实际承包人请求对工程价款行使优先受偿权，该院予以支持。综上，《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第八百零七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、***安医药生物科技有限责任公司于判决生效后三日内向***支付工程款1418323元；二、***对其承建的***安医药生物科技有限责任公司工程，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外的折价或拍卖价款享有优先受偿权。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费19648元，减半收取9824元，由原告***负担709元，由被告***安医药生物科技有限责任公司负担9115元。 本院二审期间，益安公司提交以下证据：《**2益安公司工程决算汇总单》一份、《益安公司**2顶帐房源》一份，收据三张。拟证明：益安公司发包的桩结构制剂车间1、2的桩基础均由实际施工人**2施工，益安公司将顶帐房作价1300余万元已经交付给**2，其中包含了桩结构制剂车间1的桩基础。***质人为对三份证据的真实性有异议，是益安公司方单方制作的。本院认为，因该组证据是益安公司单方制作，该组证据与本案不具有关联性，且***提出异议，本院不予采纳。 本院二审对一审法院查明事实中“施工过程中，***因工程需要垫付桩款向**1银行转账13万元。”不予认定，对一审法院认定的其他事实予以确认。二审另查明，***2019年12月20日出具借据一张，载明：5万元，购标砖款，益安药业制剂车间。 本院认为，2019年7月5日《益安药业厂区建设工程施工合同》第七条，2．约定“制剂车间钢结构工程564元／平方米（包括门窗），土建工程390元／平方米（不包括桩，包括全部装修及门窗）”。可见***主张的桩款合同明确约定不在其施工范围内。***一审时对该主张提供的证据为，证人当庭证明及收条、银行转账记录等证据。首先，收条记载数额与银行转账的数额不能相对应；其次，证人均系***的工作人员，与***存在利害关系，证言不足以作为单独认定事实的依据。故***要求益安公司给付13万元的请求依据不足，本院不予支持。关于益安公司的主张的5万元，***的证人***在一审出庭作证时**“砖由**的司机提供，其给出过条”结合诉讼中***并未对2019年12月20日借据中***的签名提出异议，故该借据中5万元应从益安公司应付工程款中予以扣除。综上，益安公司应付***工程款数额为1238323元（1418323元-13万-5万元）。 综上所述，益安公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实不当，判决结果应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持辉南县人民法院（2021）吉0523民初1567号民事判决第二项； 二、撤销辉南县人民法院（2021）吉0523民初1567号民事判决第一项、第三项； 三、***安医药生物科技有限责任公司于判决生效后三日内向***支付工程款1238323元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费19648元，减半收取9824元，由被上诉人***负担2450元，由上诉人***安医药生物科技有限责任公司负担7374元；二审案件受理费3900元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　修　勇 二〇二二年八月十七日 书记员　　李　妍