贵州省地质矿产局103队工程勘察公司、石阡县方贵建筑工程劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1135号

上诉人（原审被告）：贵州省地质矿产局103队工程勘察公司，组织机构代码915206007096974580，住所地贵州省铜仁市碧江区共青路162号。

法定代表人：田仁东，经理。

委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：石阡县方贵建筑工程劳务有限公司，组织机构代码91520623ma6he33907，住所地石阡县汤山街道金庄村石龙门组。

法定代表人：杨方贵，公司经理。

委托诉讼代理人：雷财，贵州认知律师事务所律师。

原审被告：石阡县自然资源局，住所地石阡县汤山镇鲜花新区，统一社会信用代码11522224MB1505676R。

法定代表人：张传松，系该局局长。

委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律服务工作者。

石阡县方贵建筑工程劳务有限公司（简称石阡方贵劳务公司）与贵州省地质矿产局103队工程勘察公司（简称贵州地矿局103公司）、石阡县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，贵州省石阡县人民法院作出黔0623民初364号民事判决，贵州地矿局103公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州地矿局103公司上诉请求：1、撤销（2020）黔0623民初364号民事判决第一项、第二项，并驳回石阡方贵劳务公司的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由石阡方贵劳务公司承担。事实及理由：1、石阡方贵劳务公司一审诉称的“返堆”土石方施工内容，并非双方在《地质灾害施工劳务协议》中所约定的应当单独计算方量的内容，也并非贵州地矿局103公司另行要求其新增加的工程量。石阡方贵劳务公司一审所提交的《雷打岩滑坡返堆方量》现场测绘图系其单方提供的手绘草图，不能作为双方计算工程造价的有效依据。卢熊无权代表贵州地矿局103公司就案涉工程的协议内容进行变更、确认或作出任何承诺。一审法院在没有当事人申请卢熊出庭作证，也未对其制作询问笔录的情况下，通过当庭电话询问的方式以获取其证言并作为定案依据，该法庭调查的程序错误。证人桌定猛为石阡方贵劳务公司的普通工人，其与石阡方贵劳务公司之间属于雇佣关系，存在一定的利害关系，其证言缺乏客观真实性，不应作为本案认定事实的依据。因此，一审法院将《雷打岩滑坡返堆方量》现场测绘图、卢熊及桌定猛的陈述作为本案的定案依据，并依此判决贵州地矿局103公司在鉴定结论所认定的案涉工程量的基础上，另行承担60万元的新增工程的工程款是错误的；2、石阡方贵劳务公司的工程完工时间为2019年7月15日。对于案涉工程款的支付时间双方在协议中已经进行了明确的约定，付款的时间节点并非以工程完工时间为准，同时还需具备工程验收合格、业主方进度款实际拨付、发票交付及最迟付款时间等作为支付工程款的付款条件。一审法院对于案涉工程的完工时间及贵州地矿局103公司应当支付工程款的时间的认定，缺乏事实依据，其判决结果错误；3、贵州地矿局103公司与石阡方贵劳务公司签署的协议中对于逾期支付工程款应承担的违约责任并没有进行约定。自2019年8月20日后的资金占用费的计算标准应为2020年12月21日发布的一年期LPR（3.85%），而并非按照年利率6%的标准进行计算，一审法院认定的计算方法缺乏法律依据；4、石阡县自然资源局通过招标程序将石阡县汤山镇金庄村雷打岩滑坡地质灾害防治工程发包给贵州地矿局103公司，贵州地矿局103公司承包该工程后，将该工程中的土石方劳务部分分包给具备劳务资质的石阡方贵劳务公司，该工程自发包到承包再到劳务分包，均不存在违反法律、行政法规的强制规定的情形，也未损害国家、社会集体的利益，合法的合同关系，本案也不存在非法挂靠、违法分包、转包等致使施工合同无效的情形。一审法院将石阡方贵劳务公司认定为本案的实际施工人，并判决发包人石阡县自然资源局承担支付义务是错误的。

石阡方贵劳务公司二审答辩：一审法院认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

石阡县自然资源局二审中未发表意见。

石阡方贵劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令贵州地矿局103公司支付石阡方贵劳务公司工程款2，205，110元及资金占用期间的利息70，196元（实际计算至工程款支付完毕之日止，资金占用期间的利息起算时间为2019年7月7日），共计2，275，306元；2、判令贵州地矿局103公司支付石阡方贵劳务公司违约金44，102.2元（按2，205，110元×0.02计算）；3、判令石阡县国土资源局对上述1、2项诉求承担连带责任；4、本案诉讼费用由石阡方贵劳务公司、石阡县国土资源局共同承担。

一审法院认定的事实：2018年10月1日，石阡方贵劳务公司作为乙方与贵州地矿局103公司作为甲方签订了《贵州省地质矿产局103队工程勘察公司地质灾害施工劳务协议》，协议约定：1、承包方式及范围。石阡方贵劳务公司为贵州地矿局103公司承建“石阡县汤山镇金庄村雷打岩”滑坡地质灾害防治工程中的土石方开挖、回填等施工作业；2、劳务内容。削方工程和土、石方弃运，设备由乙方自行负责；3、结算单价。单价为50元/m3，系劳务单价，是甲、乙双方充分勘察现场的前提下签订，不在对单价进行任何调整；4、计量及结算方式。按图施工，以实际测绘计算。施工期间由乙方全额垫资；5、工期要求。削方工程40日历天，不可抗拒因素工期顺延，其中不可抗拒因素包括：（1）自然灾害：如地震、台风、洪水、冰雹灾、暴风雨、雪灾、海啸等；（2）政府行为：如征收、征用；（3）社会异常事件：如骚乱、战争等。开工从甲方下达书面通知之日起计算；6、签订合同后，乙方须交纳20，000元进场保证金，如期进场施工在第一次拨付工程款时退还。不再因施工条件和地质条件等因素发生变化而对单价进行调整；7、违约责任。只对乙方违约责任进行约定，而未对甲方违约进行约定；8、双方还对权利义务、安全责任等事项进行约定。合同签订后，石阡方贵劳务公司按合同约定进行了土石方开挖，除因客观原因不能施工外均在正常作业。石阡方贵劳务公司主张该工程于2019年7月6日完工验收合格并交付使用，贵州地矿局103公司主张该工程于同年7月15日完工。施工期间，石阡方贵劳务公司称贵州地矿局103公司又安排其增量回填了部分工程，并与开挖工程同时完工验收合格投入使用，贵州地矿局103公司辩解该工程回填方量不应再重复计算工程款，但未提供证据证明。2019年9月27日前，贵州地矿局103公司分两期支付了石阡方贵劳务公司工程款1，100，000元。完工后经双方结算，贵州地矿局103公司同意支付22，522.6m3工程款给石阡方贵劳务公司，石阡方贵劳务公司认为其实际施工量应为40，000多立方，加上增量工程10，000多立方，应以60万元进行结算，故双方发生分歧，结算未果。为此，石阡方贵劳务公司申请贵州伟途科技有限公司对除增量回填工程外的其他工程予以地形测量与土石方计算工程测绘评估，2019年12月6日贵州伟途科技有限公司作出《石阡雷打岩滑坡治理1：500地形测量与土石方计算工程测绘技术报告》，结论为：石阡方贵劳务公司施工面积为27，370.2m3，挖方量为49，459.20m3，填方量为954.2m3。一审审理中，贵州地矿局103公司对石阡方贵劳务公司的该技术报告持有异议，认为系石阡方贵劳务公司单方行为，不能作为定案依据，经法院释明后双方共同委托了贵州正业工程技术投资有限公司进行评估，2020年8月31日，贵州正业工程技术投资有限公司作出了《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依据现有的鉴定资料，按照相关技术标准及规范规定计算，案涉平场土石方工程量（挖方量和填方量）为29，805.8m3，双方无异议。鉴定过程中，双方对争议的挂网部分边界无法进行确认，就该部分未进行评估，同时双方也未提供证据证明。一审庭审中，石阡方贵劳务公司变更诉讼请求，要求贵州地矿局103公司共计支付3，707，319元，并交纳了受理费5，551元。贵州地矿局103公司主张石阡方贵劳务公司违约，应承担其损失，但未提起反诉。

石阡方贵劳务公司提供了2019年4月19日测量的《雷打岩滑坡返堆方量》现场测绘图，证明该图系贵州地矿局103公司管理人员卢熊绘制，结算让出部分款项后金额60万元，贵州地矿局103公司持有异议，认为没有公司人员签字确认。一审法院经当庭打电话向贵州地矿局103公司管理人员卢熊核实，其陈述该图系石阡方贵劳务公司自己绘制，未签字确认，公司项目部的其他员工小熊和小郭也未签字，是石阡方贵劳务公司自己签字，同时确实进行了测量，有个大概数据，但具体多少方量并不清楚。以及石阡方贵劳务公司申请的证人桌定猛（石阡方贵劳务公司管理人员）的当庭证言，其证实每天均在上班，测量当天公司另有两人在现场监工，贵州地矿局103公司员工在现场绘制图纸，并进行丈量，同时对工程垮塌下来的部分另外结算，即挂网的部分，因系石阡方贵劳务公司要求挖机挖上去的。石阡县自然资源局为案涉工程支付了工程款3，234，441元，尚欠工程款808，611.88元。案涉工程于2019年4月14日经施工单位、监理单位、设计单位进行验收签证。

一审法院认定以上事实，采纳了经双方当事人举证质证的相关证据。

一审法院认为，石阡方贵劳务公司与贵州地矿局103公司签订的《贵州省地质矿产局103队工程勘察公司地质灾害施工劳务协议》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，是依法成立的有效合同。石阡方贵劳务公司系实际施工人，贵州地矿局103公司系承包人，石阡县自然资源局系本案发包人，双方无异议，予以确认。本案中，双方签订的合同已经对工程项目单价进行了约定。双方当事人对共同申请的贵州正业工程技术投资有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见均无异议，鉴定结论为案涉平场土石方工程量（挖方量和填方量）为29，805.8m3，予以确认，其工程款为1，490，290元。对于石阡方贵劳务公司主张的“返堆”方量问题，石阡方贵劳务公司提供了与贵州地矿局103公司项目管理人员共同参与丈量绘制的现场图，证明该部分工程款为60万元。其中石阡方贵劳务公司让出部分，并有石阡方贵劳务公司申请的证人当庭陈述证明，予以支持。贵州地矿局103公司不予认可，认为公司未签字确认，同时系重复计算，但未提供证据证明，其辩解意见不予采纳。石阡方贵劳务公司主张的案涉工程款共计2，090，290元，根据合同相对性原则，贵州地矿局103公司应予支付，扣除支付的110万元，尚需支付990，290元。对于石阡方贵劳务公司主张的“挂网”部分工程款，双方对该部分工程边界尚存争议，从石阡方贵劳务公司提供的现有证据无法查清其具体所做的工程量，双方可另行协商解决或通过其他途径解决。对于石阡方贵劳务公司主张的资金占用期间的利息及违约金，双方签订的《贵州省地质矿产局103队工程勘察公司地质灾害施工劳务协议》未对违约责任进行约定，不予支持；但贵州地矿局103公司违约迟迟不予支付尚欠的工程款，给石阡方贵劳务公司造成一定的经济损失，酌定按年利率6%支付资金占用费损失。结合工程的验收时间，石阡方贵劳务公司主张从2019年7月7日起进行支付，符合本案客观实际，因此贵州地矿局103公司应从2019年7月7日起以990，290元为基数按年利率6%支付资金占用费至付清为止。贵州地矿局103公司辩解石阡方贵劳务公司在本案中违约，依法应承担本案违约责任并赔偿其损失，但其未提起反诉，不予支持。石阡县自然资源局尚欠案涉工程款808，611.88元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，石阡县自然资源局应在尚欠案涉工程款808，611.88元范围内承担支付责任。贵州地矿局103公司依法应承担本案工程款所产生的案件受理费。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二》》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由贵州省地质矿产局103队工程勘察公司于判决生效后10日内支付石阡县方贵建筑工程劳务有限公司劳务工程款990，290元，并从2019年7月7日起以990，290元为基数按年利率6%支付资金占用费至付清为止；二、由石阡县自然资源局在尚欠案涉工程款808，611.88元范围内对上述工程款承担支付责任；三、驳回石阡县方贵建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18，229元，由贵州省地质矿产局103队工程勘察公司负担。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、贵州地矿局103公司是否应承担60万元新增工程量工程款的支付责任；二、案涉工程款逾期支付资金占用费如何计算。

关于焦点一，石阡方贵劳务公司提供的《雷打岩滑坡返堆方量》现场测绘图，是石阡方贵劳务公司人员于2019年4月19日与贵州地矿局103公司管理人员共同参与下绘制的，综合一审庭审质证情况及全案其他证据，可认定经双方现场测量新增工程量为14,643方，按14,643方×50元/方计算工程款为732,150元，双方让利后确定结算金额为60万元。贵州地矿局103公司应当承担向石阡方贵劳务公司支付该60万元工程款的责任。

关于焦点二，贵州地矿局103公司一审中对石阡方贵劳务公司主张按年利率6%支付资金占用费并未提出抗辩意见，应视为其认可该计算标准，且该利率未超出法律许可的范围，一审法院确定按年利率6%计算工程款逾期支付资金占用费，并无不当。

综上所述，贵州地矿局103公司所持上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9，800元，由贵州地矿局103公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　俊

审 判 员　　张金勇

审 判 员　　芦化莉

二〇二一年八月二十三日

法官助理　　高　艳

书 记 员　　杨佳钰