江阴市城光园林绿化有限公司与江苏锦南市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终4588号

上诉人（原审被告）：江阴市城光园林绿化有限公司，住所地江阴市云亭街道毗山村小徐家村**。

法定代表人：汪永燕，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁久江，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏锦南市政建设工程有限公司，，住所地江阴市南闸街道锡澄路**

法定代表人：吴泉兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴铭韬，江苏维一律师事务所律师。

上诉人江阴市城光园林绿化有限公司（以下简称城光公司）因与被上诉人江苏锦南市政建设工程有限公司（以下简称锦南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初8674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

城光公司上诉称：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回锦南公司的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。城光公司已经按照补充协议全部补种到位。本案工程款总的为87000元，锦南公司仅支付工程款的80%即69600元，尚有17400元未支付给城光公司。如果出现苗木死亡，损失应该先从锦南公司未付款中抵扣，不足部分才可以由城光公司按合同价赔偿。

锦南公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

锦南公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令城光公司向锦南公司支付人民币69600元;2.判令城光公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：他公司与城光公司于2017年11月13日签订了《施工协议》一份，约定由城光公司向他公司提供苗木并进行栽植服务，合同约定了保证苗木存活率的相关条款。施工完成后他公司已按合同要求向城光公司支付全部工程款项69600元，后合同所述保活期内的苗木大面积死亡。他公司多次催告城光公司更换苗木未果。他公司诉至法院，双方在法院磋商达成和解协议（补充协议)后，他公司撤诉。补充协议约定城光公司应当在2019年4月前补种完成，但城光公司仍未在此期间履行合同义务，按补充协议约定，城光公司应向他公司支付69600元。城光公司的上述行为，已经损害了他公司的合法权益，故具状起诉。

一审法院经审理认定事实如下：2017年11月13日，锦南公司（甲方）与城光公司（乙方）签订《施工协议书》，约定由城光公司向锦南公司提供苗木并进行栽植，协议同时约定保成活期为两年，在保成活期内，如出现苗木死亡，乙方接到甲方通知后7天内负责免费更换，逾期甲方有权委托第三方更换，费用均由乙方承担。

2018年12月26日，锦南公司（甲方）与城光公司（乙方）签订《补充协议》，载明甲方将吴家村生态园绿化工程委托乙方施工，根据2017年11月13日双方签订的协议约定该工程保成活期为两年；在保成活期内，由于乙方养护不规范、不及时，导致至2018年11月30日该工程慈孝竹死亡率已达到80%；垂柳、红叶石楠、麦冬死亡率已接近50%，给甲方造成了严重的经济损失，双方达成协议：乙方保证在2019年4月将根据原协议要求，将死亡的慈孝竹、垂柳、红叶石楠、麦冬等全部补种到位，逾期乙方必须将已收工程款69600元全额退还于甲方，并确保至2019年8月底苗木成活率达到100%，如有违背，乙方同意将已收工程款69600元全额退还甲方。

2019年5月7日，锦南公司委托江苏维一律师事务所向城光公司发具律师函，称城光公司未按补充协议完成苗木补种，再次违约，要求城光公司退还已收工程款69600元。

一审审理中，锦南公司陈述城光公司应在2019年4月30日前完成全部补种，但城光公司仅在2019年4月29日到生态园对死亡苗木进行一定清理及小面积补种，补种树苗与死亡树苗数量相去甚远，补充协议基本未得到履行。锦南公司另提供了现场照片用以佐证其陈述的事实。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。锦南公司与城光公司签订的《施工协议书》及《补充协议》对双方当事人均具有约束力，义务人应按约定履行义务。城光公司在《补充协议》中确认其为锦南公司栽种的苗木大部分死亡，并承诺在2019年4月前全部补种到位，锦南公司提供的现场照片显示城光公司并未补种到位。双方签订的《补充协议》约定城光公司未补种到位则需退还锦南公司已支付的工程款69600元，该条款性质为违约条款，鉴于城光公司履行了部分苗木栽种及补种义务，法院综合考虑后酌定城光公司应退还的工程款数额为55680元（69600元×80%）。城光公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交证据否定锦南公司的主张，应承担不利诉讼后果。

一审法院判决：一、城光公司应于判决发生法律效力之日起十日内向锦南公司返还工程款55680元；二、驳回锦南公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取780元、财产保全费725元，共计1505元，由锦南公司负担305元；由城光公司负担1200元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，《补充协议》第4条约定，由于保成活期延长，余款验收合格满2年无出现苗木死亡后付清改为余款验收合格满3年无出现苗木死亡后付清。

本院认为，锦南公司与城光公司签订的《施工协议书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方于2018年12月26日签订《补充协议》后，锦南公司一审诉称城光公司仅在2019年4月29日到生态园对死亡苗木进行一定清理及小面积补种，补种树苗与死亡树苗数量相去甚远，补充协议基本未得到履行。而城光公司一审未到庭应诉，也未向法院提交证据否定锦南公司的主张，二审中，城光公司仅上诉称已经按照《补充协议》全部补种到位，但未提供相应证据证明，故本院对城光公司该上诉理由，不予支持。

虽然《施工协议书》约定的总的工程款为87000元，但是，《补充协议》已经将双方的合同进行变更，在城光公司未按《补充协议》履行的情况下，即全部补种到位、确保苗木成活率的前提下，城光公司本身应将已收的69600元退还给锦南公司，更无权要求锦南公司付清余款。故城光公司上诉要求在返还的工程款中应扣除17400元余款，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，城光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1560元，由城光公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　伟

审判员　张朴田

审判员　毛云彪

二〇一九年十一月二十二日

书记员　刘天奇