北京**达建设发展有限责任公司与***追偿权纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终6974号

上诉人（原审原告）：北京**达建设发展有限责任公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院26号楼一层118室。

法定代表人：徐浩，总经理。

委托诉讼代理人：秦萌，北京华秀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1985年2月9日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：孙义南，北京宇宙律师事务所律师。

上诉人北京**达建设发展有限责任公司（以下简称**达公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2022）京0108民初11377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判***向**达公司支付代偿费用1133035.01元；3.由***承担案件受理费用。事实和理由：一、根据**达公司与***签订的《工程管理协议》约定，***应当承担全部责任，支付全部代偿费用。根据《工程管理协议》第一条中“乙方责任”第8项：“除劳务或材料供货外，本工程不允许转包或分包。乙方应当自行与劳务队伍和供货商签订用工或供货相关协议。如因协议履行产生纠纷，全部责任由乙方自行承担，与甲方无关。”据此，***应当承担全部责任，支付全部代偿费用。此外，一审法院认为“该工程管理协议签订主体为五金经营部而非***”，而北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初4269号生效民事判决书中曾认定***是借用五金经营部的名义签订协议，***是工程的实际承包人。因此，一审法院上述认定与另案生效判决相悖，属认定事实错误。二、从公平原则出发，***应该支付全部代偿费用。**达公司与***之间的关系属于一种合作的模式，对于该合作中的责任分担问题，即使没有约定或者约定无效，也应从法律的公平原则角度出发，结合双方获利情况、造成损失的原因及各方过错，来划分责任。首先，**达公司已将案涉工程款全额支付给***，拖欠第三方工程款系***原因导致，**达公司并无过错。其次，**达公司已经将发包方累计支付的工程款中扣除风险抵押金、税费和约2%的管理费后，全额支付给***。在**达公司完全未获利的情况下却要承担50%的代偿费用损失，有失公平。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**达公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令***：1.支付代偿费用1133035.01元；2.承担该案诉讼费。

一审法院认定事实：（2019）京0114民初4269号判决书、（2021）京01民终3079号判决书判决**达公司和***连带向王某1支付工程款1091263.08元，一审案件受理费由双方负担14621元，鉴定费由双方负担17400元。根据执行通知书、案款收据、网上银行电子回执显示王某1依据上述判决申请强制执行，**达公司于2021年10月12日被执行法院扣划执行款1133035.01元。上述生效裁判确认以下事实：

“2014年3月27日，**达公司（甲方）与五金经营部（乙方）签订工程管理协议，约定：甲乙双方特就1#厂房等2项（1号、2号厂房建设工程项目）项目中接受甲方管理服务事宜，根据自愿互利、共同发展的原则，经充分协商，签订本协议：一、双方责任，甲方责任：1.甲方负责提供乙方投标所需要的有关本企业的资料；2.中标后，乙方在施工所在地成立项目经理部，甲方对本工程派驻现场监管人员，对工程的安全、质量、进度进行监督，因此产生的人工、交通等全部相关费用由乙方承担；3.协助乙方办理好竣工资料；4.根据国家及地方政府相关政策要求，为工程投保工程一切险、施工人员意外伤害险及工伤保险等必要的保险，因此产生的费用由乙方承担；乙方责任：1.乙方用甲方的名义参加投标，从投标到中标，直到施工完毕整个过程，本着对甲方负责，为公司树立品牌为原则，开展各项工作；2.甲方在投标过程中的一切费用支出由乙方承担；3.乙方在中标后提供与中标文件中同等资格的项目部人员资质，如涉及项目部人员备案、业主方要求履约、建造师锁定等情况，则甲方收取乙方项目部人员职业资质使用费用（本工程项目经理费用为三万元整为期一年），由乙方提供的人员必须在甲方备案登记；4.负责工程的全面经营工作，自行组织施工人员进行工程施工，除了上缴甲方管理费外，全面实行自负盈亏，保证工程顺利完成；5.做好竣工资料至验收合格；6.负责工程的后续质量保修工作；7.施工过程中，乙方应遵守甲方关于项目管理的各项规章制度，服从甲方现场监管人员的监督管理；8.除劳务或材料供货外，本工程不允许转包或分包，乙方应自行与劳务队伍和供货商签订用工或供货的相关协议，如因履行协议产生纠纷，全部责任由乙方自行负担，与甲方无关；9.意外伤害险由乙方自负；10.合作项目部需要刻制印章的，原则上由乙方提出申请，由甲方办公室统一刻制，乙方不得私自刻制。经甲方公司总经理特别批准，乙方可自行刻制合作项目部印章，并到甲方公司办室备案……二、管理费收取及约定。甲方在收到业主每一期工程进度款中扣除5.5%的费用（包括税金）后，余下工程进度款按工程进度支付给乙方，乙方应保证工程款专用（本合同价款暂定49759500元，以最终结算价格为准）。资金往来约定：甲方给业主开具发票，业主发放的工程款需汇入甲方指定的账户，乙方在领取工程款时需要向甲方提供正式税务发票，及乙方工资领取人员工资领取签到表、身份证等相关复印件……三、管理服务形式。乙方自行承担与业主签订的施工合同内容，按施工合同全面承包以及包括上缴甲方管理费、包税费，自主经营、自负盈亏并保证质量、进度、安全满足本工程要求。四、工程质量管理。乙方必须按照本项目施工设计图及配套图纸、设计变更、甲方指令等有关规定及规范组织施工，执行甲方制定的项目质量计划规定、工程质量等级为合格……五、工期管理。施工工期：按照业主及甲方要求的工期施工。直至工程完工，施工里程范围的扩大或缩小以及工程量的变化不调整工期。除下列原因经甲方书面同意工期方可顺延外，乙方每拖延一天支付违约金5000元……十、合规控制。1.于本协议订立时，乙方即已对本协议项下之工程项目（包括但不限于1#厂房等2项工程（1号、2号厂房建设工程项目））中以甲方名义办理的全部投标文件，以及以甲方名义与业主签署的各项协议性文件之各项权利义务已充分、明确地知悉和了解，并已经根据相关法律、法规之规定，对该工程项目之合法合规性作出合理之预判。2.根据本协议确立之管理服务原则，就本协议项下支工程项目中的各项事宜，均应由乙方为主负责具体操作、办理，甲方仅为提供协助、服务，此等“乙方负责，甲方协助”之原则，并不因本协议项下之工程项目出现任何问题、变化，乙方可能存在的预判偏差，该工程项目的合法合规瑕疵等，而发生任何程度上改变或降低或减损乙方作为“实质责任人”所应承担的全部责任和义务；合同还约定了其他内容。五金经营部与**达公司签订的上述工程管理协议系***借用五金经营部的名义签订，***是该工程的实际承包人，负责工程的实际施工。”

上述生效裁判认定双方系挂靠关系而非联营关系，认定：“首先，虽然工程管理协议系以五金经营部的名义签订，但五金经营部并未参与工程施工，**达公司是将工程款支付***而非五金经营部，且**达公司、五金经营部、***、史某1均认可***是工程的实际承包人，故对五金经营部的辩解意见，本院予以采信。其次，***不具有相应的施工资质，其借用**达公司的名义参加投标，**达公司中标与长空公司签订施工承包合同后，并未负责工程的实际施工，而是由***负责组织人员进行工程施工，**达公司收取管理费，故***与**达公司属于没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形，双方应为挂靠关系。作为被挂靠人，**达公司应对挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。再次，**达公司、五金经营部、史某1均主张***系涉案工程的实际承包人，***对此也认可，王某1虽主张其是与史某1口头协商的工程分包问题，但***与史某1系父女关系，且***与史某1均称史某1是帮助***管理工程，故史某1的行为应属于代理***，王某1为涉案工程防水进行了施工，应由***应支付相应的工程款。”

关于案涉生效裁判涉及的结算问题，**达公司主张因***未提供材料导致无法结算，但没有证据提交。***不予认可，称多次要求**达公司结算，但其不予以结算。即使材料欠缺，也可以进行工程造价鉴定，不影响结算，因案外人张某1即项目介绍人将工程款领走了600余万元导致无法结算。

该案中，**达公司提交上述工程管理协议系联营合同，但被生效判决认定为挂靠关系，主张***应根据协议约定承担全部款项。***不予认可，称该协议签订主体并非***，而是五金经营部，不应约束***，且工程管理协议无效，在联营合同中如此约定有效，但是在挂靠合同中如此约定无效。

关于**达公司和***是否知晓双方实为挂靠而非联营，双方均认可知晓是挂靠。

关于对内责任是否有约定，**达公司主张根据工程管理协议约定，***不予认可称没有约定，且工程管理协议中约定责任由挂靠人全担无效。

关于管理费收取情况，双方均认可**达公司扣了2210500元。**达公司主张系管理费及风险抵押金50万元，其中还含税，扣除税费及风险抵押金后，管理费大概为630542.39元。***称管理费及风险抵押金50万元，当时说过风险抵押金，每次都是会开具发票的，但对于扣除后的金额不清楚。

一审法院认为，该案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故该案适用《中华人民共和国合同法》相关规定。

该案争议的焦点为**达公司和***因挂靠关系被生效裁判判决承担连带责任，**达公司在对外承担连带责任后，**达公司和***内部责任的划分以及由此对应的追偿额。

**达公司主张根据工程管理协议***应该承担全部款项，但工程管理协议并未被生效裁判认定为联营关系，而是挂靠关系，挂靠关系中出借资质人通过出借资质收取管理费行为本身违反建筑工程管理相关规定，使得无资质人员参与建筑工程施工，存在安全隐患，存在损害国家利益、社会利益等潜在后果。在被挂靠人和挂靠人均知晓实为挂靠关系时，故意签署名为联营实为挂靠的合同，系通谋虚假意思表示行为，双方均存在过错，其中关于约定出借资质的被挂靠人无责，责任由挂靠人全担的条款应属无效。此外该工程管理协议签订主体为五金经营部而非***。故该院认为，**达要求***承担全部款项即1133035.01元的诉讼请求，没有事实和法律依据。该院根据双方过错情况，结合***自认不主张执行程序中执行的2万元，在该案中认可承担一半即566517.505元的主张，该院判令***向**达公司支付代偿费用566517.5元。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：一、***于判决生效后七日内向**达公司支付代偿费用566517.5元；二、驳回**达公司其他诉讼请求。

本院二审期间，**达公司、***均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点系一审法院判定的***应向**达公司支付的代偿费用金额是否适当的问题。

本案中，**达公司依据涉案《工程管理协议》“乙方责任”部分第8条的约定向***主张全部代偿款项，但在可以认定**达公司与***之间构成挂靠关系的情况下，**达继续依据该条款约定向***主张全部代偿款项缺乏依据。一审法院根据双方过错情况、诉辩主张判定***向**达公司支付代偿费用566517.5元并无不当，亦未违反公平原则，本院不持异议。

综上所述，**达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3749.33元，由北京**达建设发展有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　甄洁莹

审 判 员　阴　虹

审 判 员　黄　闯

二〇二二年七月二十七日

法官助理　李沛然

法官助理　童晶晶

书 记 员　李佳星