甬港现代工程有限公司、宁波中体万融房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市江北区人民法院

民事判决书

（2022）浙0205民初288号

原告（反诉被告）：甬港现代工程有限公司，住所：宁波高新区菁华路188号，统一社会信用代码：91330201254073226J。

法定代表人：赵红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王文达，浙江立业律师事务所律师。

被告（反诉原告）：宁波中体万融房地产开发有限公司，住所：宁波市江北区北环西路500号（5）幢二层5-40室，统一社会信用代码：91330205MA281Y4B1G。

法定代表人：陈建新，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈敏，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈睿奇，浙江和义观达律师事务所律师。

原告（反诉被告）甬港现代工程有限公司（以下简称甬港公司）与被告（反诉原告）宁波中体万融房地产开发有限公司（以下简称中体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月24日对案件进行诉前调解登记，案号为（2021）浙0205民诉前调4166号，中体公司于2021年9月14日提起反诉。本院于2022年1月24日对本诉、反诉予以立案后，决定合并审理，依法适用简易程序于2022年2月22日、5月23日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）甬港公司委托诉讼代理人王文达，被告（反诉原告）委托诉讼代理人陈睿奇到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，然和解无果。本案现已审理终结。

甬港公司向本院提出诉讼请求：1．中体公司支付甬港公司工程款5260288元及自2019年4月30日至实际付清之日的逾期付款利息损失（2019年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂算至2022年1月31日为536036元）；2．诉讼费由中体公司承担。诉讼过程中，甬港公司明确暂算至2022年2月20日的利息为171077.17元，之后的利息以220万元为计算基数。

事实与理由：2017年8月28日，原、被告就宁波江北天水家园以北地段Ⅰ-1b-1#地块1#楼及附属锅炉房消防暖通安装工程（以下简称1#楼工程）签订《建设工程施工合同》一份，暂定总价1342252元；2018年2月10日，双方再次就同地块2-8#楼消防暖通及空调安装工程（以下简称2-8#楼工程）签订《建设工程施工合同》一份，暂定总价28146381元。签约后，甬港公司按约全面履行了上述二份合同中规定的所有工程内容，上述工程于2019年3月15日通过了宁波市消防支队的消防验收，并由宁波市消防支队出具了结论为“合格”的《建设工程消防验收意见书》。此后，甬港公司曾多次要求中体公司对上述二项工程进行结算并支付剩余的工程款。但中体公司以种种理由拖延，后经甬港公司再三催促，经原、被告及审计公司三方审定，确认了1#楼工程造价为1651943元，但中体公司对2-8#楼工程结算事宜一直拖延，并拒付剩余工程款项。在本案诉讼过程中，双方确定2-8#楼工程结算价为34185582元。现上述二项工程早已竣工验收并投入使用，且已过合同约定保修期，中体公司理应按照合同规定支付所有工程款35837525元，但现仅共计支付30577237元，尚欠5260288元。为此，诉至法院。

中体公司辩称，对工程结算价及已付工程款无异议，但认为中体公司欠付工程款中的220万元付款条件已经成就，剩余工程款的付款条件因甬港公司尚未开具发票而未成就，认可甬港公司主张的截至2022年2月20日的利息为171077.17元，之后的利息应以220万元为计算基数。

中体公司向本院提出反诉请求：甬港公司支付中体公司逾期竣工违约金262.5万元、材料以次充好违约金2万元。庭审结束后，中体公司明确不再主张1#楼工程逾期竣工违约金，故变更逾期竣工违约金标的额为157.5万元。

事实与理由：按照2-8#楼工程施工合同约定，工程总日历天数安装工期为100天，调试工期为满足调试条件后20天内完成，逾期竣工每日支付违约金5000元。该工程于2018年4月20日开工，但消防工程直至2019年3月15日才竣工验收，暖通及空调安装工程一直未能竣工验收，按截至案涉项目开业2019年6月28日计算，工期长达435天，逾期315天，应支付逾期竣工违约金157.5万元。工期延期主要原因系甬港公司未做BIM导致后期图纸变更，且应由甬港公司承担相关举证责任；中体公司并未在编号为ZTWR-568的工程联系单中明确免除甬港公司工期延期责任，即便有，也仅指该联系单作出后到整改完成期间的工期免责，此前已发生的违约责任不能据此免责；施工过程中，甬港公司并未提供早于2018年9月10日前要求配合工作的函件，因此，至少2018年9月10日之前的工期逾期责任应全部归属与甬港公司，之后的工期逾期责任，甬港公司亦应承担一定责任。另经中体公司查验，发现甬港公司在施工过程中，擅自将KBG管材换成了JDG管材，而且该JDG管材的壁厚未达到规范使用要求，为不合格产品。为此，提起反诉。

甬港公司对中体公司的反诉辩称，1．关于2-8#楼暖通空调工程竣工时间，虽然暖通空调部分未经单独验收，但根据总包等三家单位提供的竣工报告，包含暖通空调工程在内的全部工程至少在2019年3月31日已全部完工，并可进行竣工验收；2.2-8#楼工程施工合同系包含消防、暖通空调两方面施工内容的一个整体，逾期竣工违约金不得重复计算，且暖通空调工程的工程款仅约占整体的三分之一；3．造成工程逾期的直接责任在于中体公司本身及总包单位未能及时完成相应的土建及其他项目，即中体公司延迟交付相关工程的设计图、对施工图纸进行大量变更（甬港公司针对消防、暖通空调提供BIM建模需以总包单位对整个工程进行BIM建模为基础，因总包未建模导致甬港公司未建模，责任仍应由中体公司承担）、在施工中大量增加设备以及总包单位施工进度无法达到甬港公司可以施工的条件，以至于甬港公司作为分包单位，对所施工的项目无法按合同规定按时施工；4．编号为ZTWR-568的工程联系单应视为中体公司对工期的顺延予以确认；5．甬港公司确实无法提供要求顺延工期的报告，但即使甬港公司向中体公司提交了要求顺延工期的报告，也不会被中体公司采纳和签收；6．关于工期延误违约金的计算标准，建设工程施工合同中第7.5.2条与第16.2.1条约定不同（前者5000元每天，后者2000元每天），在有两种解释的情况下，应按照对提供格式条款一方不利的原则进行解释，如果甬港公司需承担工期延误违约责任，本案应适用第16.2.1条约定；7．甬港公司承认材料以次充好的事实，但认为，根据合同约定，违约金为2000元至2万元，应视情况而定，而非一律2万元。综上，请求驳回中体公司的反诉请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下为：

（1）关于甬港公司提供的编号为甬港消防-022工程联系单、编号为甬港消防-签-31的工程联系函及甬港消防-签-047的现场联系函，中体公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，对此，本院认为，虽然相应联系函并不能直接体现中体公司已经签收相应函件，但是监理单位工作人员在“监理单位意见”栏书写了意见，且并未对甬港公司所述内容提出异议，故本院对上述三份函件的真实性、合法性予以认定。甬港公司提供的包含上述三份函件在内的所有工程联系函、图纸、微信聊天记录等能否证明工程延期系不可归责甬港公司的原因所致，本院将在下文论述。

（2）关于甬港公司提供的照片，中体公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为即便真实，也不能证明拍摄于案涉工地，无法证明系中体公司原因导致工程延期，反而印证在照片中所显示的时间点，甬港公司尚未施工完毕。对此，本院认为，甬港公司已提供原始载体，即甬港公司员工石必元的手机，以及甬港公司向石必元的工资发放凭证，因此，可以证明该些照片由甬港公司的工作人员石必元拍摄，本院对其真实性予以认定。照片拍摄时间具有持续性，而且期间夹杂着大量其他照片，甬港公司在施工期间、双方尚未发生纠纷的情况下，授意工作人员在其他工地拍摄大量体现工程现状的照片，以备三四年之后的诉讼之用的可能性极小，而且部分照片也有周边建筑作为参照（如2018年11月8日显示土建6#楼、7#楼外墙外架没有拆完的照片），或者能明显体现建筑物本身的特征（如2018年11月8日显示7#楼室内走廊布局），中体公司如否认相应照片并非拍摄于案涉工地，应针对照片细节提出具体异议，而非仅作简单否认。为此，本院对该些照片的关联性予以认定，至于工期顺延的责任方是谁，将在下文进行集中论述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年8月28日，原、被告就宁波江北天水家园以北地段Ⅰ-1b-1#地块1#楼工程签订《建设工程施工合同》一份，暂定总价1342252元；2018年2月10日，双方再次就同地块2-8#楼工程签订《建设工程施工合同》一份，暂定总价28146381元（具体合同条款内容将在下文结合案件争议引述）。

合同签订后，甬港公司组织施工。2018年7月4日，中体公司向甬港公司发送《关于中体运动城2-8#楼消防暖通空调施工进度加快的函》，记载2-8#楼工程开工时间为2018年4月20日，并指出“贵司（甬港公司）现场安排的施工人员严重不足，导致施工进度严重滞后，且贵司未采取任何加快进度的措施”，要求“贵司立即增加现场施工员，保证施工进度……”。甬港公司签收了该函件。2019年3月15日，宁波市公安消防支队出具甬公消验字［2019］第0022号《建设工程消防验收意见书》，综合评定案涉工程消防验收合格。双方未就案涉暖通空调工程组织竣工验收。总包、监理、建设单位（中体公司）三方形成的《单位工程（工程项目）竣工报告》记载完工时间为2019年3月31日。2019年4月29日，案涉宁波江北天水家园以北地段Ⅰ-1b-1#地块工程完成竣工验收备案，竣工验收报告显示的整个工程竣工时间为2019年4月28日。施工过程中，本案双方当事人就案涉工程形成数份联系单（具体内容将在下文结合案件争议引述）。

嗣后，原、被告确认1#楼工程造价为1651943元，但双方对2-8#楼工程结算价存在争议。在本案诉前调解阶段，双方就2-8#楼工程结算价确定为34185582元。甬港公司先后向中体公司开具共计32777237元增值税专用发票（其中1#楼工程为1070705元，2-8#楼工程为31706532元，最后一次开票时间是2021年2月7日，金额为1911429元），中体公司先后支付工程款共计30577237元（其中1#楼工程为1070705元，2-8#楼工程为29506532元）。

2020年4月22日，双方以《工期延期确认单》形式确认，因1#楼消防报警系统的报警主机设置在5#楼等原因，原1#楼合同工期总日历天数70日无法达到竣工条件，根据现场施工实际情况，1#楼消防只能与2-8#楼同步验收，经双方协商同意，关于1#工期延误造成的逾期及费用索赔双方均不予追究。

2021年1月27日，双方签订《协议书》，确认案涉工程已于2019年3月15日验收通过，针对进度款的拨付及结算审计，达成如下协议：1．中体公司在2021年2月6日前支付工程款400万元；2．中体公司承诺1#楼工程、2-8#楼工程最终结算于3月底全部结束，并出具终审的审计报告；3．甬港公司收到400万元工程款后，同意7#楼2-237及8#楼2-625抵工程款共计1827064元；4．其余工程款，中体公司承诺于2021年12月30日之前全部付清，如逾期，甬港公司有权主张从2021年4月1日起，按结算余款总额月利率1％计算利息，直至付清为止；5．此协议作为建设工程施工合同的补充协议。

2021年5月13日，本案双方当事人及宁波百灵机电设备有限公司（空调等设备供应商，以下简称百灵公司）、毛狄云签订《协议书》，就百灵公司撤诉、中体公司支付工程款等事宜进行了约定。

另查明，甬港公司在案涉工程中使用的φ20管道将KBG管材换成JDG管材，且该JDG管材的壁厚为1.2毫米，低于最低要求1.45毫米。甬港公司在本案中提供的《未做到位扣除部分结算书》中显示“KBG管20”工程量为26019.036米，单价2.56元每米，合计66609元，未做到位扣除11323元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉工程已经竣工验收合格，中体公司作为发包人应按约支付甬港公司工程款。根据案涉施工合同约定，“中体公司每次付款前，甬港公司需向中体公司提供等额的一般纳税人增值税专用发票，否则中体公司可暂停支付相应工程款”，现中体公司付款金额与甬港公司的开票总额尚存在220万元的差距，对该部分款项，中体公司构成逾期付款违约行为。因中体公司欠付工程款的行为发生在民法典施行前并持续至民法典施行后，故应适用民法典的相关规定，中体公司据此应当承担逾期付款违约责任。关于甬港公司诉请的截至2022年2月20日的利息金额171077.17元，因中体公司并无异议，故本院予以支持。甬港公司诉请之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合当事人的约定及法律规定，本院予以支持，且该利息的计算基数应为220万元。因甬港公司尚未向中体公司开具剩余工程款的发票，故中体公司根据合同约定享有先履行抗辩权，为此，中体公司无需承担逾期付款违约责任。从减少当事人讼累的角度，本院确定中体公司在收到甬港公司开具的3060288元增值税专用发票后7日内支付该等金额的工程款，如该期限早于本判决生效后十日，则以本判决生效后十日为付款期限，但相应案件受理费应由甬港公司自行承担。

关于工期延误违约金，因中体公司主张的相关违约行为发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。双方对开工时间、竣工时间、工期是否可以顺延、工期延误违约金标准均存在争议，对此，本院认为：

（1）关于开工时间，中体公司于2018年7月4日向甬港公司发送的《关于中体运动城2-8#楼消防暖通空调施工进度加快的函》明确记载2-8#楼工程开工时间为2018年4月20日，并要求甬港公司增加现场施工人员，保证施工进度，甬港公司并未提供证据证明其在签收函件后就该函件所记载的内容提出异议，故本院对2-8#楼工程的开工时间为2018年4月20日予以认定。

（2）关于竣工时间。一方面，关于消防工程竣工时间，第一，因宁波市公安消防支队于2019年3月15日综合评定案涉工程消防验收合格，且双方在2021年1月27日的《协议书》中确认案涉工程已于该日验收通过，故本院认定该日为消防工程验收合格之日；第二，根据2019年3月26日中体公司发送的编号为ZTWR-588的工程联系单的内容，“对地下室5#楼区域部分风管及消防喷淋管层高不足2.2米区域拆除”的原因为“地下室交通验收需要”，并不能证明系消防工程尚未完工，或存在质量问题；第三，编号为甬港消防-签069号现场签证确认单表明2019年4月28日甬港公司要求增加相应工程量，但原因是“7#三层电影院消防管道因为抢工期，在楼板混凝土没有干透的情况下安装了消防管道及支架”，结合编号为091的监理单位工作联系单，2019年3月6日影院架空楼板混凝土施工刚浇捣完成，3月8日就开始消防管道安装工作，故消防管道安装存在一定的质量和安全隐患，因此需要后续加固；可见，导致在混凝土施工刚浇捣完成便开始消防管道安装施工的并非可归责于甬港公司，这亦与中体公司最终认可因为加固增加相应工程量的实际相符合，否则，中体公司不应该在未提出任何异议的情况下，直接同意了甬港消防-签069号现场签证确认单。另一方面，关于暖通空调工程的竣工时间，因总包单位等三方形成的《单位工程（工程项目）竣工报告》记载的完工日期为2019年3月31日，完工日期显然不能等同于竣工日期，鉴于双方在庭审中确认未就案涉暖通空调工程组织竣工验收，而案涉工程总体于2019年4月28日完成竣工验收，故对中体公司有关暖通及空调安装工程一直未能竣工验收的主张，本院不予采纳，在甬港公司未提供证据证明此前已符合竣工验收条件且因中体公司怠于验收的情况下，本院以2019年4月28日作为暖通空调工程竣工之日。双方提供的2019年4月28日之后形成的工程联系单可能涉及部分零星工程的整改等，发生于工程竣工之后，并不能推翻工程已经竣工验收的事实。

（3）关于工期是否可以顺延。根据合同有关工期的约定“计划开工日期2018年3月1日，具体开工日期以发包人下发的开工令为准，计划竣工日期2018年6月8日，安装工期为100日历天（含法定节假日），调试工期为满足调试条件后20天内完成，工期总日历天数根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准”，即安装工期100天，调试工期20天，合计120天。因开工日期为2018年4月20日，若无工期顺延，则竣工时间应为2018年8月17日。而根据合同7.5.1条约定，“因发包人原因造成停工的工期可以相应顺延，但发包人不承担一次性暂停施工在20个工作日内造成的损失，若因发包人原因造成一次性全面停工超过20个工作日的，双方可就停工损失进行协商”，以及第21.8条约定，“因发包人装修原因引起总工期延误，延误工期相应顺延，但误工、窝工损失由承包人自行承担”，因此，现甬港公司抗辩系因中体公司造成工期延误的，应提供证据对其抗辩的事实予以证明。

首先，从案涉工程的工程联系单等函件、甬港公司提供的案涉工程现场照片来看，2018年8月17日之前尚有其他工种未完成施工导致甬港公司消防施工存在障碍。第一，编号为甬港消防-022的工程联系单系甬港公司于2018年8月24日发出，指出因非消防电源配电箱等未安装到位，导致甬港公司的非消防电源切断模块管线等无法安装到位，故限期要求中体公司协调有关单位安装到位，对此，监理单位的意见是“监理方将尽快协调相关单位完成相关作业”；第二，编号为甬港消防-签-31的工程联系函系甬港公司于2018年9月20日发出，提出了地下室全是水导致报警设备发霉生锈的问题，并要求中体公司在三天内对正式电通电时间、正式水通水时间、外围消防车道、回车场等完成时间、消控室装修完成时间、消防验收时间等予以回复，对此，监理单位的意见是“监理方将协同建设方与总包协调后答复”；第三，编号为甬港消防-签-047的现场联系函系甬港公司于2018年11月17日发出，明确记载“中体消防工程原计划2018年9月30日开始验收，但现场各单位的施工内容都未全部完成，经会议商议决定，消防验收时间改为2018年12月30日，但是各单位（工种）施工内容还是没有完成，现暂定2018年12月30日开始消防验收，但实际施工现场各工种还有很多工程量尚未完成，而我单位的设备安装及调试又在下一道工序，从而导致我单位部分消防设备无法安装……如各单位能在2018年11月23日前完成以下协调的问题，我方确保在2018年12月30日开始消防验收”，另指出了需要协调解决的20项内容（其中一项为：7#8#楼智能疏散照明灯具已到工地现场，而现场还在装修不具备灯具安装条件），对此，监理单位的意思是“关于总包单位及装修单位未能提供作业面事项，监理方将积极配合建设单位同各相关单位进行协调”；第四，2018年9月6日中体公司发送给总包单位的编号为ZTWR-343的工程联系单、2018年10月10日甬港公司发送给中体公司的编号为甬港消防-038的工程联系函、2018年10月24日中体公司发送给总包单位的编号为ZTWR-410的工程联系单，可以相互印证，说明就总包单位2-8#楼预埋管尚未完成疏通清理工作而影响消防单位施工及分项验收计划之事，甬港公司及中体公司曾于2018年8月口头向总包单位提出相关异议，但总包单位在2018年10月24日时仍未完成移交工作，总包单位相关行为的后果，对于甬港公司与中体公司而言，属于中体公司一方原因；第五，甬港公司工作人员拍摄于工程现场的照片显示2018年10月、11月、12月，确实有多处其他工种尚未完工导致甬港公司无法进行相应消防施工的事实。从以上事实可以看出，甬港公司从2018年8月24日（超过合同约定工期7天）开始，多次向中体公司提出，因为其他工种配合等问题，导致甬港公司无法完成相应工序，监理方的意见都是要协调各单位进行配合，因此，甬港公司已经举证证明至少到2018年11月17日，未能按期完工的原因是不可归责于甬港公司的，而其他工种或总包的原因所致工期延误，并非甬港公司可以控制，应属于中体公司一方的原因，相应工期可以顺延。至于顺延至何时，应由中体公司提供证据证明在哪个时间点其他工种或总包均已完成，甬港公司进行消防施工的障碍已经消除。根据中体公司提供的证据，并不足以证明障碍消除的具体时间节点。如从2018年12月27日中体公司向甬港公司发送的编号为ZTWR-523工程联系单来看，“由于各施工专业班组交叉作业施工”，要求甬港公司对7#8#楼公告区域地面疏散指示灯进行安装，该联系单能够与甬港消防-签-047的现场联系函相印证，至少表明，2018年12月27日，甬港公司对7#8#楼公告区域地面疏散指示灯才具备安装条件。中体公司提供了两份应急照明灯具合格证照片，显示相应灯具的生产日期为2019年1月7日，并主张甬港公司采购及安装日期早已超过合同约定的工期。对此，本院认为，采购时间肯定早于生产时间，因此，部分应急照明灯具的生产时间不能推定所有应急照明灯具的采购时间，更不能反推系甬港公司原因导致工程逾期。另外，中体公司认为2018年8月17日之后下发的联系单系甬港公司工期已经违约之后形成的，系因甬港公司未能按约竣工，故中体公司根据其施工情况进行了相应调整所为，因此，不能以违约之后形成的联系单来证明工期逾期系中体公司的原因所致。对此，本院认为，如中体公司该抗辩意见成立，则应先举证证明系因为甬港公司逾期竣工导致其对工程进行调整，但其并未提供相应证据，故对其抗辩意见不予采纳。

其次，甬港公司因未按约履行BIM建模导致的返工、整改等属于其自身原因导致工期延误，但现有证据不足以体现工期延误系甬港公司未按约履行BIM建模所致。2-8#工程施工合同第1.6.3条约定“承包人需对2-8#楼所有机电图纸（给排水、暖通、电气、智能化、泛光照明、三网通等）进行BIM建模（主要为地下室、7#8#楼裙房和2-6#商业区域），避免图纸在实际安装过程出现错漏碰缺、装修吊顶净高控制等问题，费用包含在综合单价中”，因此，甬港公司负有按约建模的义务。庭审中，甬港公司确认未建模，其理由为总包单位未建模导致甬港公司未建模，但甬港公司并未提供相关证据，且根据2018年5月中体公司发送给甬港公司的编号为ZTWR-211的工程联系函，中体公司明确指出甬港公司未按约提供建模图纸，经讨论后，仅提供部分，但尚未达到BIM要求，要求甬港公司进行完善，“若贵司认为不做BIM，仅仅靠人工核对即可解决施工问题，若因此造成后期所有的错误或各专业返工情况，贵司全部予以承担，而我司还要追究贵司时间延误造成的各项损失”，甬港公司并未对此提出异议，因此，本院对其有关未建模系总包原因所致，进而应由中体公司承担的意见不予采纳。从甬港公司提供的数份图纸修改通知并结合联系单等内容可知，设计单位确实先后出具了数份图纸（2017年11月30日版、2018年2月28日版、2018年8月8日版、2019年10月29日版、2018年12月21日版、2019年2月19日版等，因涉及不同专业，具体时间点还可能有差异），图纸变更确实可能导致返工、增加工程量等，但导致图纸变更的原因可能是多元的，既可能是因为甬港公司未进行BIM建模导致出现错漏碰缺、装修吊顶净高控制等问题，又可能是因为中体公司新增工程导致增项等，还可能是其他原因导致。从双方提供的联系单、图纸修改通知等函件来看，可以认定：第一，2019年2月19日关于2#3#楼图号为暖通变更-02的修改通知、关于5#楼图号为暖通变更-02的修改通知显示，系因“南侧架空区增设了商铺”导致图纸修改，暖通需要增加机械排烟，对此，显然不属于甬港公司一方的原因，即便甬港公司进行了BIM建模，也不能排除该图纸的变更；第二，甬港公司于2018年12月14日发送的编号为甬港消防-签-050的现场签证确认单、2019年1月19日发送的编号为甬港消防-签-056的现场签证确认单显示，甬港公司已按原图完成的施工因图纸变更而需拆装，对此要求对新增工程量予以签证确认，从中体公司确认签证单的行为来看，修改图纸系非甬港公司一方的原因所致的可能性显然更大；第三，2019年2月20日图号为变更-03的修改通知，“根据消防验收意见，1）7#楼（裙房）临步行街防火隔热玻璃，增设喷淋保护；2）扶梯底部设置喷淋”，2019年2月25日甬港公司发送的编号为甬港消防-签-063的现场签证确认单，要求对“按照消防验收提出整改问题7#楼第十七条步行街现场防火玻璃增加侧喷喷淋头及自动扶梯下面增加隐蔽式喷头，需要增加费用341083元”进行签证，从中体公司对价格结算等进行确认，并要求按照编号为ZTWR-568的工程联系单进行整改的意见来看，修改图纸非甬港公司一方的原因所致的可能性显然更大；第四，2018年8月23日中体公司发送的编号为ZTWR-328工程联系单显示，“根据审核图纸要求，现增加消防排烟控制箱的强电供电路由”，需要甬港公司将消防联动信号引至各消防排烟窗控制箱主机；2018年11月19日，中体公司发送的编号为ZTWR-454工程联系单，要求“请按照天花设施点位布置要求配合完成贵司合同约定范围内的消防工程”，2019年2月19日图号为变更-02的修改通知，“根据消防验收意见，对6#楼一层中部面积大于500平方米的商业排烟系统作出更改，改为2个防烟分区”；以上图纸的变更与甬港公司未实施BIM建模的因果关系尚不明，如果中体公司认为系甬港公司施工原因导致，应提供相应证据予以证明，但其提供的证据不足以证明相关事实，故本院无法认定系甬港公司未完成BIM建模导致图纸修改，并进而导致工期延误。

再次，结合上述有关工期延误责任的分析，2019年3月15日通过消防验收，甬港公司无需承担工期逾期违约责任。中体公司在编号为ZTWR-568的工程联系单（甬港公司、监理单位于2019年2月28日签收）中明确了要求甬港公司完成消防整改的时间节点，如果未按时完成，将按每天5000元进行处罚，因此，在下发工程联系单至确定的时间节点之前，无论甬港公司之前是否存在工期逾期的情形，均应理解为双方对这段整改期间的违约责任予以豁免。至于之前如已经发生违约责任，因权利的放弃应以明释的方式作出，而此份联系单并无中体公司放弃权利的明确意思表示，故违约方仍应承担违约责任。但根据上述分析，存在诸多因其他工种未及时完工影响消防施工的情形，以及2019年2月施工图纸（包括暖通部分）还在变更修改之中，以上事实均属于中体公司一方的原因，相应工期可以顺延。因此，甬港公司在该联系单下发前，亦无需承担违约责任。

最后，案涉暖通空调安装工程的工期是否可以顺延，具体分析如下：第一，新增项目工期可以顺延。根据甬港公司2018年8月13日发送的编号为甬港空调-005的工程联系函，确实存在因7#、8#楼内增加油烟风管及事故风管施工内容，中体公司于2018年8月10日确定由甬港公司施工；根据甬港公司2018年12月24日发送的编号为甬港空调-014的工程联系单，因7#、8#楼新增油烟系统，“在施工过程部分油烟管道水平管与原已完成的风管、喷淋管、部分装修吊顶及其它电气配管碰到”，需要拆除等；根据甬港公司于2018年12月22日发送的编号为甬港空调-015的工程联系单，因7#楼裙楼1层背面新增一条排烟风管，“因未考虑风机盘管实际尺寸，部分风机盘管与排烟风管相交，风管无法安装，风机盘管需要移位”“因新增油烟管道，原安装好的新风机改至……，拆装新风机一台”；根据2019年2月19日2#、3#楼图号为变更-06、5#楼图号为变更-05的修改通知，“根据消防验收意见，及甲方要求2#／3#楼二层两个商铺，由于南侧架空区增设了商铺，无法自然排烟，暖通专业需要增加机械排烟”“根据消防验收意见，及甲方要求5#楼二层5个商铺，由于南侧架空区增设了商铺，排烟系统调整，暖通专业需要增加机械排烟”。第二，施工实际情况产生的工程增量工期可以顺延。根据甬港公司2018年9月25日的工程联系函，因电缆无法穿过KBG20管，要将KBG20管改为KBG25管施工，“我方已完成7#、8#楼的KBG20管的配管作业，我方全部拆除”；根据甬港公司发送的甬港空调-011、013两份工程联系函，“为满足商铺内标高，根据现场实际情况，部分空调风管需要翻高翻低”；根据2018年12月22日甬港公司发送的编号为甬港空调-016的工程联系函，“因七号楼1层和3层卫生间装修吊顶布局改变，在四周增加了一圈送风口，原已安装好的风机盘管需要重新吊装调整位置”；根据2019年3月26日甬港公司发送的编号为甬港空调-15的工程联系函，存在空调水泵控制点进线电源工程增量。以上新增工程或返工等，不管相应事由发生在合同约定的工期届满前还是之后，均属于中体公司一方的原因，可以顺延工期。第三，甲供材料未及时提供、其他前置工序未完成等原因导致的工期延误可以相应顺延。根据甬港公司提供的证据，能够证明：（1）2018年8月25日，中体公司员工才告知甬港公司属于甲供材料的屋顶空调主机设备就位，显然，在此之前，屋面空调管道系统是无法施工的；（2）2018年10月26日，甬港公司方的工作人员在催促屋面粉刷，可见，此时屋顶基础未粉刷，亦会影响空调水泵的安装；2018年11月8日，6#楼屋顶土建还在施工做面层，确实会影响风管、水管的安装，以及主机就位；2018年11月20日，公共区域仍存在大面积吊顶未施工的情况；（3）2018年11月22日，中体公司员工表述“环网站风机更换今天务必准备好材料，明天供电公司验收不成功，停电处理”“环网站插座回路一直有问题没解决，明天供电局开门验收时一并解决掉”，可见，日次是供电部门验收的时间，涉及通电是否正常，是否可以稳定满足调试之需；（4）2019年3月22日，6#楼大厅满堂脚手架施工完成，此时，甬港公司才可以安装位于顶面的空调管道、风管；（5）2019年3月27日，甬港公司一方工作人员在向中体公司的工作人员催促8#楼通水的问题，以及7#楼主楼通电的问题，提及配电箱尚未到货；（6）2019年4月14日，中体公司员工告知“循环泵控制柜昨日到货，请抓紧安装，空调系统马上进入调试”；同日，部分室内房间吊顶未完成，确实，甬港公司的空调风管施工会受到影响。第四，关于空调调试是否需要通正式水、正式电，已经通正式水、正式电的时间为何，双方存在争议。中体公司提供了编号为ZTWR-531工程联系函复印件，用以证明正式水、正式电的开通时间为2018年11月15日。甬港公司对该证据的真实性有异议，并表示未受到过相应联系函。但结合甬港公司提供的编号为甬港消防-签-31的工程联系函、甬港消防-签-047的现场联系函来看，甬港公司在前一份联系函（2018年9月20日）中询问中体公司通正式水、正式电的时间，但在后一份联系函（2018年11月17日）中并未要求中体公司明确通正式水、正式电的时间，而后一份联系函中甬港公司罗列了20项需要中体公司明确或配合的事项，因此，反而可以证明此时正式水、正式电已经接通，这与中体公司主张的2018年11月15日通正式水、正式电的时间能够吻合，也与2018年11月22日提及的次日供电部门将验收的时间点吻合，故本院对此予以确认。至于在仅通临时水、临时电的情况下，可否进行空调调试，本院认为，因为本案所涉及的空调系安装于大型体育运动场馆之中，显然需要很高的水电负荷，因此，中体公司主张仅有临水、临电亦可满足调试之需，还需进一步举证临水、临电可以满足调试水电负荷所需，否则本院无法采纳其相关意见。故而，本院认为，在通正式水、正式电之前，甬港公司确实尚不具备对空调进行调试的可能。根据上述分析，确实存在诸多因中体公司一方的原因影响甬港公司暖通空调安装工程的施工及调试进度，工期应可相应顺延。但是，每一事由可以顺延的期限，甬港公司并未明确。甬港公司亦未提供类似于编号为甬港消防-022工程联系单、编号为甬港消防-签-31的工程联系函及甬港消防-签-047的现场联系函，向中体公司表明其工程进度以及要求中体公司配合的事项，以致本院对应该扣除的工期天数无法准确查明，甬港公司作为主张工期顺延的一方，对工期顺延具体天数真伪不明亦应承担相应责任。

（4）关于违约金标准，中体公司认为第7.5.1条为“工期延误”条款，专门针对工期延误，而第16.2.1条的“承包人违约的情形”条款是指节点工期延误，违约程度轻于逾期竣工，故本案应适用第7.5.1条，对此，本院认为，虽然第7.5.1条为“工期延误”条款，但第16.2.1条的“承包人违约的情形”条款对未按合同约定的工期完成的违约金进行了约定，既包括节点工期，又未排除延期竣工情形，同一份合同中对工期延误这一违约情形前后约定了不同标准，应属于约定不明。但从编号为ZTWR-568的工程联系单的内容来看，中体公司明确逾期将按每天5000元进行处罚，甬港公司并未提出异议，而是在联系单上签署“凡2019年2月28日以后收到的整改图纸，不在这个时间节点内”，可见甬港公司对该联系单是足够审慎的。综合各方合同履行情况，本院认定本案应适用5000元每天的工期延误违约责任。因消防工程部分不存在延误，综合消防验收、暖通空调验收的时间及两部分所占工程量的比例（本案诉讼中，双方确认消防部分工程款约2100余万元，暖通空调部分工程款约1100余万元），暖通空调安装工程确实存在可顺延的事由但应顺延的天数无法准确查明，本院酌定甬港公司应承担工期延误违约金3万元。

关于更换材料或以次充好违约金，因中体公司主张的相关违约行为发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。鉴于合同仅约定了违约金的幅度，即2000元至2万元，在中体公司并未提供证据证明该违约事实造成的实际损失的情况下，结合该部分材料涉及的工程款总金额（根据《未做到位扣除部分结算书》，原先为66609元，已扣除11323元）、涉及的面（涉及管道长度达26019.036米）等因素，本院酌定违约金为1万元。

依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第五百八十五条、第八百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、宁波中体万融房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付甬港现代工程有限公司工程款2200000元，截至2022年2月20日的逾期付款利息171077.17元，以及以2200000元为基数自2022年2月21日至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；

二、宁波中体万融房地产开发有限公司于收到甬港现代工程有限公司开具的3060288元增值税专用发票后七日内（如早于判决生效后十日，则以判决生效后十日为履行期限届满之日）支付甬港现代工程有限公司工程款3060288元；

三、甬港现代工程有限公司于判决生效后十日内支付宁波中体万融房地产开发有限公司逾期竣工违约金30000元、更换材料或以次充好违约金10000元，合计40000元；甬港现代工程有限公司本项付款义务抵充宁波中体万融房地产开发有限公司第一项付款义务的逾期付款利息；

四、驳回宁波中体万融房地产开发有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费49820元，减半收取计24910元，由甬港现代工程有限公司负担12026元，宁波中体万融房地产开发有限公司负担12884元；反诉案件受理费27960元，减半收取计13980元，由甬港现代工程有限公司负担400元，宁波中体万融房地产开发有限公司负担13580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员周琴娜

二〇二二年六月二十一日

书记员李佳

附件一：本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民法典》

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

附件二：裁判履行告知书

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。