***、甬港现代工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）浙02民终2261号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月24日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：汪霁文，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甬港现代工程有限公司。住所地：宁波高新区菁华路188号。

法定代表人：赵红，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：宁波高新区昱达劳务有限公司。住所地：宁波高新区菁华路188号2幢912室、913室、915室。

法定代表人：邱建云，该公司总经理。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王文达，浙江世瀚律师事务所律师。

原审第三人：宁波罗蒙环球商业广场有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道新兴工业园区。

法定代表人：曾余涛，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人甬港现代工程有限公司（以下简称甬港公司）、宁波高新区昱达劳务有限公司（以下简称昱达公司）、原审第三人宁波罗蒙环球商业广场有限公司（以下简称罗蒙商业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初13443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判甬港公司、昱达公司赔偿***工程款534803元，利息损失66189元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂从2017年2月21日开始计至2019年9月17日，实际计至判决确定的履行之日止）；2．判令甬港公司、昱达公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，理由如下：一、涉案《工程造价咨询报告书》不能作为本案计算工程款总价的依据，而应当严格按照《劳务分包协议》第五条第二款第三项有关结算方式的约定，在合同约定的“建设方审计”的前提不复存在的情况下，应当采用甬港公司、昱达公司和罗蒙商业公司确定的协议结算的方式进行结算。第一，根据（2016）最高法民申2085号民事裁定书，虽约定以审计结论作为结算依据，但双方以实际行为变更结算约定的，审计结论不应作为结算依据。认为“当事人以自己的行为对涉案合同有关工程应当审计的约定自愿进行了变更”。本案中，《劳务分包协议》第五条第二款第三项有关结算方式，是以“建设方审计结束后”为支付尾款前提的，而甬港公司、昱达公司和罗蒙商业公司早已以协议结算的方式结清工程款，属于双方以实际行为对审计结算的变更，那么，本案的结算应当采用他们之间的结算协议。第二，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的相关规定，如果第一次庭审时，甬港公司、昱达公司如实陈述已经和罗蒙商业公司达成协议结算，那么一审法院就不至于认为有启动鉴定程序的必要性，***就不至于不得不申请工程量鉴定。第三，甬港公司、昱达公司已经和罗蒙商业公司就工程款通过协议的方式进行了结算且结清，那么《工程造价咨询报告书》就没有了裁判依据的法律意义，***依然有权按照《劳务分包协议》的约定主张工程款，但是应当采用甬港公司、昱达公司和罗蒙商业公司确定的协议结算的方式进行结算。第四，《工程造价咨询报告书》确定涉案造价为2512533元（含争议造价23300元），与事实严重不符。其一，鉴定机构并没有把***实际做过大量的增加的工程量（即联系单的工程量）计算进去。其二，***实际收到工程款为2527821元，高于《工程造价咨询报告书》确定涉案造价为2512533元，显然可以佐证《工程造价咨询报告书》的不合理性。根据《劳务分包协议》的约定，工程款按完成合格工程量的90％支付，余款在建设方审计结束后扣除5％质保金，一个月内支付。按该约定，甬港公司、昱达公司支付了2527821元，也只能是支付了总工程款的90％，按此推断，总工程款怎么说也有2808690元。二、甬港公司、昱达公司拒不提供其与罗蒙商业公司的工程款结算协议（含具体项目对应的明细），应当承担法律上的不利后果。甬港公司、昱达公司承认有与罗蒙商业公司工程款结算的协议，但是拒不提供结清的协议和具体的结算项目对应的明细，该些证据由甬港公司、昱达公司掌控，其拒不提供，应承担法律上的不利后果。

甬港公司、昱达公司共同答辩称，一审法院认定的事实清楚，证据确凿，适用法律适当。关于***所提及的《工程造价咨询报告书》鉴定问题，是根据***的申请去鉴定的，而且鉴定机构也是法院指定的，如果***没有提供充分证据推翻该咨询报告书，则该咨询报告应当予以适用。

罗蒙商业公司未到庭发表意见。

***向一审法院起诉请求：甬港公司、昱达公司支付***剩余工程款534803元，并支付利息损失66189元（按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年2月21日起暂计算至2019年9月17日，以后的利息继续计算至判决确定的履行之日止）。

一审法院审理查明，案涉宁波罗蒙环球城商业广场项目由第三人罗蒙商业公司开发建设，总承包商为中国建筑第二工程局有限公司。2012年9月，第三人罗蒙商业公司、中国建筑第二工程局有限公司和甬港公司签订《消防工程分包合同》一份，约定由甬港公司分包上述工程中的消防安装工程。2013年6月22日，***代表劳务队以昱达公司的名义与甬港公司签订《劳务分包协议》一份，约定：甬港公司将宁波罗蒙环球城商业广场项目消防安装工程中的E5沿街商铺及北区酒店的消防安装工程、通风及防排烟的预埋预留、北区购物中心四层的喷淋安装的劳务部分分包给昱达公司；承包方式为劳务包清工（人工）形式；本工程总工期同总包施工工期；本工程质量等级为合格标准，以四方验收及建设工程质量监督部门备案后的相关结论为准；工程劳务款项结算与支付：以2003版《浙江省安装工程预算定额》为依据，按实际施工的工程量，采用定额人工费26元／工日为基准乘系数，其中地下室部分按系数2.1结算，地上部分按系数2.3结算给昱达公司（包含劳务工人的一切相关费用），自负盈亏；项目竣工劳务工资结算：项目竣工验收合格一个月内，依据已完成的合格工程量乘以人工承包系数后的90％支付（扣除累计已发的工资总额）给昱达公司，待项目工程量经建设方审计结束后留5％质保金，余款一个月内支付给昱达公司（扣除应由昱达公司承担，已由甬港公司代付的一切费用支出），质保金5％待甬港公司与建设方的施工合同质保期满后一个月内结清；如昱达公司施工人员出现安全事故，相关医疗误工等费用的支出在扣除保险公司工伤赔付保额外，单次事故一万元（含一万元）以下由昱达公司全额承担，一万元以上、三万以下部分（含三万元）双方各承担总金额50％，三万元以上部分甬港公司承担总金额的70％，昱达公司承担总金额的30％。医药住院费用原则上先由甬港公司垫付，待事件处理结束后，年终结算时按比例扣回；甬港公司应按合同约定向昱达公司支付劳务工资，并免费提供职工宿舍一间，其余职工住宿由昱达公司自负；昱达公司应严格按照甬港公司提供的施工图、设计变更单及现行国家施工规范、甬港公司企业标准施工，还应配合甬港公司做好工程变更联系单的记录、签证工作等等。

合同签订后，***组织工人进行施工。2015年7月31日，***与昱达公司签订《补充协议》一份，约定：根据双方签订的2013年6月22日《劳务分包协议》，现由于***在承包过程中劳务工资领用有超支现象，双方经友好协商，现就昱达公司将承接的宁波罗蒙环球城商业地块项目北区酒店地块消防安装工程项目的劳务作业任务交***内部承包事宜，特订立本补充协议，供双方执行；劳务费用的结算方式：以2003版《浙江省安装工程预算定额》为依据，按实际施工的工程量，采用定额人工费26元／工日为基准乘系数，其中地下室部分系数调整为2.3结算，地上部分按系数2.3结算给***（包含劳务及机械使用的一切相关费用），配合装修签证的人工联系单另行结算，自负盈亏。项目竣工劳务工资结算：项目竣工验收合格一个月内，依据初报后20天内，昱达公司确认已完成的合格工程量乘以人工承包系数后的90％支付（扣除累计已支付，昱达公司代***发放等款项总额），待项目工程量经建设方审计结束后留总工程量的5％质保金，余款一个月内支付给***（扣除应由***承担，已由昱达公司代付的一切费用支出），质保金5％待昱达公司与建设方的施工合同质保期满后一个月内结清等等。

在施工过程中，***的工人应光立、刘士海、田乾东因受伤产生损失77026.6元、4.1万元、5.1万元，双方约定由甬港公司、昱达公司承担其中的5万元、2.87万元、3.1万元，甬港公司、昱达公司已将其负担的款项支付给了***。

案涉工程完工后相继经验收合格并分别于2014年12月6日、2015年7月31日、2016年12月16日经验收备案。昱达公司已向***支付了工程款2527821元。

根据***的申请，一审法院依法委托宁波弘正工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2021年6月28日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：1．涉案造价为2512533元，其中确认造价为2489233元，争议造价为23300元，以供法院参考；2．由于争议造价1，开孔、开槽、修补等上报资料未套用定额，不能按分包协议及补充协议中的计算公式套用，以供法院参考；3．由于争议造价2，风口、风阀安装费1万元，无相关明细，且施工界限不详，以供法院参考；4．民工住宿补贴、劳务班组仓库保管员补贴、工伤保险赔偿费未在本次鉴定，具体由法院判定。***支付了鉴定费30657元。

一审法院认为：从双方签订的《劳务分包协议》、《补充协议》来看，涉案工程系由甬港公司分包给昱达公司，昱达公司再分包给***，因此就涉案工程与***成立直接合同关系的是昱达公司，***要求甬港公司承担相应责任，因缺乏依据，该院不予支持。因***无消防工程施工的相关资质，故***与昱达公司之间的劳务分包合同无效，但鉴于目前工程已经完工并经验收合格，故昱达公司仍然应当参照双方约定的价款计算方式将工程价款结算给***。经该院委托鉴定，涉案工程的造价为2512533元，昱达公司应向***支付的工程款数额为2512533元，其已经支付了2527821元，超出其应付数额，故在本案中不应再承担付款责任。***自行计算主张涉案工程款2949698元，因缺乏依据，该院不予支持。***主张甬港公司、昱达公司应支付其民工住宿补贴18400元、劳务班组仓库保管员补贴34500元、工伤保险赔偿费甬港公司、昱达公司应承担费用60026元，因均缺乏依据，该院不予支持。昱达公司主张工程款中应扣除设备报废款16583元和替班费2900元，因缺乏依据，该院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9810元，由***负担。鉴定费30657元，由***负担4544元，由宁波高新区昱达劳务有限公司负担26113元并于判决生效后七日内支付给***。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据一审查明，就涉案工程与***成立直接合同关系的是昱达公司，在***没有补充相关证据的情况下，上诉要求甬港公司承担相应责任，于法无据。涉案《工程造价咨询报告书》系经***申请，由一审法院委托宁波弘正工程咨询有限公司作出，现并无证据证明该公司在鉴定中存在程序不合法，鉴定结论依据不足之情形，且***有异议但未提出重新鉴定申请，故一审法院依据《工程造价咨询报告书》认定涉案工程款总价，符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9810元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏武余

审判员　　赵保法

审判员　　高　远

二〇二二年七月二十二日

书记员　　桂红艳