嘉兴浙商新能源科技有限公司与华建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

嘉兴市秀洲区人民法院

民事判决书

(2013)嘉秀民初字第1083号

原告：嘉兴浙商新能源科技有限公司，住所地嘉兴市二环西路与东升路交叉口二区服务用房230室。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托代理人：***，浙江力协律师事务所律师。

被告：华建建设集团有限公司，住所地嘉兴市秀洲工业园区。

法定代表人：***，该公司总经理。

原告嘉兴浙商新能源科技有限公司（以下简称浙商公司）诉被告华建建设集团有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2013年9月3日立案受理后,因无法以公告以外的方式向被告送达法律文书，本案于2015年2月27日转为普通程序，依法由审判员诸葛剑虹担任审判长，与审判员***、人民陪审员***组成合议庭，于2015年6月15日、12月4日二次公开开庭进行了审理。原告浙商公司的委托代理人***到庭参加诉讼，被告华建公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告起诉称：2010年11月18日，原、被告签订建设工程施工合同1份，原告将其新建厂区建安工程发包给被告施工，双方约定了合同价款、施工时间、工程承包范围、逾期竣工的违约责任等事项。合同签订后，被告按合同已完成的施工工作量为房屋结顶，内、外粉刷作业。期间原告先后多次按合同约定支付被告工程款共计260万元，但由于被告经营不善及公司负责人出走，致使工程扫尾工作无法完成且未办理工程竣工、验收手续而停工至今。被告的违约行为表明其已无能力履行与原告签订的施工合同。原告认为，被告无视商业信誉中途违约，不履行合同义务的行为，严重影响了原告生产经营活动，给原告造成了较大的经济损失，为维护原告的合法权益，诉请法院依法判令：1.解除原告与被告订立的《建设工程施工合同》，对被告已实施的工程予以审价结算，被告向原告提供该项目竣工验收的施工资料；2.确认被告违约，并向原告支付逾期竣工违约金730400元；3.被告因施工不当造成水箱损坏应赔偿原告损失20000元。案件审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1.解除原告与被告订立的《建设工程施工合同》，确认被告违约并向原告支付逾期竣工的违约金（以4000000元为基数，按照每日万分之二的标准自2011年9月2日起计算至判决生效之日止）；2.被告赔偿原告支出的鉴定费30000元和公告费1120元，以及为实现权利支出的律师费136000元；3.被告向原告提供该项目竣工验收、备案、房产登记中的所需资料和手续。

被告未作答辩。

针对自己的起诉主张，原告提供了下列证据：

1.建设工程施工合同1份，用以证明原、被告于2010年11月18日签订合同，约定原告将嘉兴市百亿光伏科技有限公司新建厂区建安工程发包给原告施工，固定总价4000000元，并对付款方式、违约责任等相关事项进行约定的事实。

2.银行转账支票存根10份，用以证明原告向被告支付工程款共计2600000元的事实。

3.法律服务委托代理合同1份、律师费发票2份，用以证明原告为实现权利聘请律师代理诉讼，约定律师服务费136000元，原告已支付20000元的事实。

4.公告费收据1份，用以证明原告支付公告费560元的事实。

5.工程开工报审表1份，在监理记录中也有反映，用以证明案涉工程实际开工时间为2011年1月2日的事实。

被告未提供证据，亦未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。

根据原告的申请，本院依法委托浙江新联工程管理咨询有限公司对被告已实施的工程进行审价。该公司于2015年8月13日出具“2014浙新工111”号鉴定报告1份，原告质证后对该鉴定报告无异议。

本院认证意见：原告提供的证据1、2、3、4、5系原件，与本案相关联，予以认定。关于鉴定报告，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，程序合法，予以采信。

本院经审理，认定案件事实如下：

2010年11月18日，嘉兴市百亿光伏科技有限公司（于2011年11月7日经工商部门核准变更为嘉兴浙商新能源科技有限公司，即原告）与被告华建公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告将其位于嘉兴经济开发区的新建厂区建安工程发包给被告施工，承包范围为施工图范围内建安工程（不含打桩）、含总布附属工程；开工日期为2010年11月18日（暂定，以开工报告为准），竣工日期为2011年8月15日，合同工期总日历天数270天，被告每延迟一天按合同总价万分之二罚款；合同价款为固定价4000000元，并约定了风险范围以外合同价款调整方法；合同签订后工程开工预付合同总价的10%工程材料款，±0.000标高完成支付合同总价的10%工程款，三层楼面浇捣完成支付合同总价的15%工程款，中间结构验收完成支付合同总价的20%工程款，粉刷完成支付合同总价的10%工程款，工程竣工备案完成资料归档后支付至合同总价的80%，由于原告方原因无法备案归档时间超过1个月，原告方必须支付工程款，余款在竣工验收合格后一年内付清（留3%作为工程质量保修金，在竣工验收合格满2年后28天内付清）；原告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，被告可停止施工，由原告承担违约责任。双方还补充约定，被告在签订施工合同后，向原告提交中标价的10%履约保证金，工程竣工验收达到合格标准后一周内一次性无息返还；室外总布及附属工程由被告总承包施工，费用不包含在此合同总价中，结算按专用条款八“工程变更”的条款按实结算；等等。

合同签订后，被告组织人员于2011年1月2日开始施工，并于2011年1月17日支付原告施工保证金400000元。至2011年7月29日，中间结构经监理单位验收合格；至2011年8月初停工时，案涉工程主体结构已完成，建筑装饰已基本完成，安装工程电气和给排水大部分已完成施工，附属工程未动工，施工进度符合合同约定。2011年1月26日至9月19日期间，被告先后向原告开具了5份共计2600000元的建筑业统一发票，原告则以转账支票的形式于2011年1月26日支付工程款400000元，2011年3月22日支付工程款400000元，2011年4月29日支付工程款200000元，2011年5月3日支付工程款300000元，2011年5月20日支付工程款100000元，2011年8月19日支付工程款300000元，2011年8月24日支付工程款400000元，2011年8月26日支付工程款100000元，2011年9月28日支付工程款200000元，2011年10月25日支付工程款200000元，以上共计2600000元。

依原告的申请，本院依法委托浙江新联工程管理咨询有限公司对被告已施工工程造价进行评估。评估费用30000元由原告支付。2015年8月13日，浙江新联工程管理咨询有限公司出具“2014浙新工111”号鉴定报告1份，工程结算汇总为：1.合同价：土建工程、安装工程预算造价合计5130085元，结算造价4000000元（让利幅度22.03%）；2.材料调差：土建工程预算造价182582元，结算造价142359元；3.未完项目：土建工程、安装工程预算造价合计352746元，结算造价275036元；4.最终造价：3867323元。

另查明，被告最后一次年检日期为2012年6月26日，之后因未参加年检，被工商部门于2014年1月3日吊销营业执照。原告委托律师提起本案诉讼，约定律师费136000元，已付20000元。

本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系当事人双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应认定有效，当事人双方均应按照约定全面履行各自义务。鉴于被告公司现状，案涉施工合同已不可能继续履行，因此对原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除时间为本案起诉状副本公告送达之日即2015年5月13日。合同解除后，被告应向原告交付案涉工程相关施工资料。关于工程停工的责任问题。原告称由于被告经营不善及公司负责人出走，导致工程于2011年8月份停工。本院认为，原告的主张难以成立，理由如下：1.根据工商登记信息看，被告在2012年6月26日参加了例行年检，即至少在年检之前其经营状况是正常的，且被告在2011年9月19日还向原告开具了建筑业统一发票，原告亦于2011年10月25日向被告支付了200000元的工程款。上述情况均表明，在案涉工程停工时，被告并非处于异常状态而不具备履约能力。2.反过来讲，假如系被告原因擅自停工，通常从工人停止施工到各种大型施工设备撤场需要一段时间，但原告并未及时通知被告复工或者解除合同以减轻损失，而是时隔二年余后才向法院起诉主张解除合同，这明显不符合常理。3.从工程施工进度及原告付款情况看，原告的确存在未严格按照合同约定的节点支付进度款的问题。综上，原告认为系被告原因导致工程停工的理由难以成立，其要求被告承担逾期竣工违约责任的诉讼请求，本院难以支持。关于水箱的赔偿问题，一方面原告并未将该问题作为变更后的一项诉讼请求，亦未在庭审中提供相关的证据，故本院对该问题难以处理。关于律师代理费的问题。由于双方并未在合同中约定实现债权的费用承担问题，因此原告主张律师费的诉讼请求，缺乏合同依据和法律规定，本院不予支持。关于案涉工程鉴定评估费用的问题。本案诉讼中，被告下落不明，客观上无法就已实施工程进行结算，原告申请法院委托有资质的第三方机构进行造价评估，相应的评估费用30000元应由被告承担。被告华建公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告嘉兴浙商新能源科技有限公司与被告华建建设集团有限公司于2010年11月18日签订的《建设工程施工合同》，解除时间为2015年5月13日；

二、被告华建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告嘉兴浙商新能源科技有限公司交付案涉工程相关施工资料；

三、被告华建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴浙商新能源科技有限公司司法鉴定费30000元；

四、驳回原告嘉兴浙商新能源科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11304元，由原告嘉兴浙商新能源科技有限公司负担10000元，被告华建建设集团有限公司负担1304元。公告费560元，由被告华建建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）

审判长诸葛剑虹

审判员***

人民陪审员***

二〇一五年十二月十五日

书记员*莉