某某与华建建设集团有限公司、华建建设集团有限公司长兴分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2012）浙湖民终字第246号

上诉人（原审被告）华建建设集团有限公司。

法定代表人***。

委托代理人***。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***。

原审被告华建建设集团有限公司长兴分公司。

负责人***。

委托代理人***。

上诉人华建建设集团有限公司（以下简称华建公司）、华建建设集团有限公司长兴分公司（以下简称华建长兴分公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，长兴县人民法院于2012年4月6日作出（2012）湖长矿民初字第29号民事判决，上诉人华建公司不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2012年6月5日进行了公开开庭审理，上诉人华建公司及原审被告华建长兴分公司的委托代理人***、***及其委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：华建公司于2011年4月27日和案外人瑞索公司签订《建设工程施工合同》，约定由华建公司承建“浙江瑞索实业有限公司厂房、综合楼、宿舍楼新建工程”，同时约定了双方的权利、义务，其中对工程款（进度款）的支付约定为：“1、厂房框架完成支付1000万元；2、厂房主体完成支付1000万元；3、厂房完工付清厂房工程工程款；4、办公楼、宿舍楼二楼框架完成支付1000万元；5、办公楼、宿舍楼结顶支付1000万元；6、五方主体竣工验收后三个月内除5%质保金外付清该工程所有工程款；7、5%的质量保证金1年内付清。”2011年5月6日***和华建长兴分公司签订《内部承包协议书》，约定由***承包上述工程的施工，并约定了双方的权利、义务，其中在第3.2.条中约定：“本项目承包风险抵押保证金是100万元，在该工程第一次工程进度款中扣留，在该工程完工后退还”；在第6.4.条中约定：“发包方每次汇入的工程款，华建长兴分公司预收13.5%，含企业所在地（长兴）及项目工程所在地的营业税、所得税和相关的税费”；在第7.3.条中约定：“***300万元的保证金在该工程的厂房结顶后退回”。后华建公司在***不知情的情况下，和瑞索公司于2011年5月8日就上述工程又签订《工程施工协议》，对《建设工程施工合同》中工程款支付的时间等内容进行了重大变更。***于2011年5月10日按《内部承包协议书》的约定，向华建长兴分公司交付保证金300万元后，自筹资金对上述工程进行施工。***开始施工至今，案外人瑞索公司支付华建长兴分公司工程款1300万元，华建长兴分公司支付***工程款849.5万元（包括垫付的安全帽购买款5000元）。现***认为华建长兴分公司的行为已经严重违约，华建公司、华建长兴分公司应立即支付工程款390.02万元及逾期付款利息22万元，并退还已交付的保证金300万元，扣除***自愿用于处理相应诉讼的80万元，合计632.02万元，而华建公司及其长兴分公司认为**祥尚结欠相应债权人的材料款及租金共计800余万元，现不应支付***工程款，且现不应退还保证金300万元，从而纠纷成讼。另查明，华建长兴分公司系华建公司的分支机构。

原审法院认为：华建公司通过华建长兴分公司将其承建的“浙江瑞索实业有限公司厂房、综合楼、宿舍楼新建工程”分包给***施工，双方《内部承包协议书》系真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约定履行各自的义务。华建长兴分公司在未告知***的情况下，于2011年5月8日再次和发包方瑞索公司签订《工程施工协议》，对原《建设工程施工合同》中工程款支付的时间等内容进行了重大变更，系违约行为，且华建公司及其分公司的违约行为造成***的工程款不能按《建设工程施工合同》的约定及时到位，华建公司、华建长兴分公司现不应从***收取的相关管理费，同时双方均认为应交税款的税率为5.76%，且***自愿扣留80万元用于相应诉讼案件，另外，关于***要求华建公司及其分公司应承担以承兑汇票形式支付工程款220万元，从而造成贴息14.4万元的经济损失的主张，因相应的承兑汇票系发包方瑞索公司交付华建公司，再由华建公司转付***，且***和华建公司及瑞索公司之间并无不可以承兑汇票形式交付工程款的约定，故***的该主张，该院不予支持。综上，现华建公司及其分公司应支付工程款为295.62万元（1300万元-849.5万元-税款74.88万元（1300万元×5.76%）-80万元】，又由于华建长兴分公司系华建公司的分支机构，华建长兴分公司的债务应由华建公司承担，故***要求华建公司支付工程款310.02万元诉讼请求中的295.62万元，该院予以支持；其余14.4万元，该院不予支持。根据***提交的《工程验收记录》和本案所涉工程的监理人浙江中环建设监理有限公司出具的《证明》的记载，本案所涉工程中的1号厂房现已结顶，而2号厂房尚未结顶，依照本案的实际情况，该院认为现华建公司应退还保证金150万元，而其他保证金150万元可待2号厂房结顶后由华建公司退还***，故***要求华建公司退还保证金300万元中的150万元，该院予以支持；其余150万元，不予支持。由于根据现有证据，该院无法确认华建公司应支付***每笔工程款的具体时间，故***要求支付逾期付款利息22万元的诉讼请求，理由不足，不予支持。关于华建公司及长兴分公司提出按照《内部承包协议书》第3.2.条中约定，应扣留***承包风险抵押保证金100万元的辩解意见，鉴于本案中***已支付相应保证金，现可不在本案中扣除，可在今后的工程款中扣除，故华建公司、华建长兴分公司的该辩解意见，不予采纳。华建公司、华建长兴分公司提出的其他辩解意见，和上述认定一致的，予以采纳。不一致的，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、华建建设集团有限公司给付***工程款295.5万元，退还保证金150万元，合计445.5万元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费59890元，减半收取29945元，财产保全费5000元，合计34945元，由***承担12285元，由华建建设集团有限公司承担22660元。

华建公司向本院提起上诉称：一、***与华建长兴分公司订立的《内部承包协议书》属于无效合同。华建公司承接案外人的建筑工程后，将该工程交付华建长兴分公司施工，华建长兴分公司又整体转包给***施工。双方虽订立《内部承包协议》，但***作为自然人，不具备施工资质，也与上诉人间不存在劳动合同关系，故双方间的关系应属违法转包关系，因违反法律规定而无效。二、***要求支付工程款的请求没有法律和事实依据。根据建设工程施工合同司法解释的规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人才可以参照合同约定支付工程价款。涉案工程仅完成部分，尚未进行竣工验收，故***要求支付工程款的请求不应予以支持。三、华建公司不存在违约行为，无须承担违约责任。合同无效后，违约责任条款均自始无效。四、华建公司要求扣留工程款并支付工程材料款和租金的意见应当予以支持。目前由华建长兴公司出面对外所欠的材料款及租金合计达8537821.20元，根据双方约定，华建公司有权将相应的工程款扣留并用于支付材料款和租金。五、一审认定本案工程完成的事实有误。现***实际完工的仅为1#厂房的混凝土结构，该厂房的顶部钢结构部分尚未完成，故退还***300万元保证金的条件尚未成就，而且按照承包协议，华建公司也有权扣留该保证金用于支付材料款。故请求二审撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求，本案诉讼费用由***负担。

被上诉人**祥答辩称：本案《内部承包协议书》签订后，***进行实际垫资并以项目负责人的身份施工，双方对垫资款返还也作了明确约定，故双方关系并不是违法的承包或者分包关系，故《内部承包协议书》应属有效。由于***与华建公司依据华建公司与案外人签订的施工合同而订立《内部承包协议书》，而此后华建公司却未经***同意，擅自与案外人即发包单位另行订立补充合同，变更进度款支付条款，导致***无法及时收回进度款，而且华建公司收取进度款后又擅自截留，***的利益进一步受损，由此导致涉案纠纷的形成。一审认定合同有效正确，处理得当，请求二审维持原判。

二审中华建公司提供监理公司证明一份，用以证明厂房根本没有结顶，整个工程并未竣工。***质证认为对证据的真实性没有异议，说明了厂房结构已经封顶，五方单位也已验收的事实。本院认为该证据可以证明施工的部分工程已经结顶的事实。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2011年5月10日，华建长兴分公司向***出具的保证金收据载明，金额为300万元，收款事由为浙江瑞索实业有限公司厂房、综合楼、宿舍楼工程保证金，本保证金9月10日返还。

本院认为：根据上诉各方当事人的诉讼主张，二审期间的争议焦点为：

一、涉案《内部承包协议书》是否有效。本案华建公司承包案外人浙江瑞索实业有限公司的厂房、综合楼、宿舍楼工程后，又通过其下属华建长兴分公司将该工程交由***施工，为此签订了《内部承包协议书》一份，约定乙方***系其公司员工，华建公司对工程的施工进行全面指导、监督、检查、考核和奖惩，华建公司的管理文件对***具有法律约束力，***应当在符合华建公司管理规定和要求的前提下组建项目部，开工前报甲方审批，等等。根据上述约定，可以认定华建公司为***的施工提供了管理，双方间的关系属企业内部承包合同关系，合同内容也不违反法律法规的强制性规定，故应确认合同合法有效。上诉人认为双方间为非法转包关系，合同应为无效的主张，本院不予采纳。

二、***是否有权要求华建公司支付工程进度款。根据查明的事实，华建公司实际已收到发包方工程款1300万元，支付给***849.5万元。华建公司与***签订《内部承包协议书》中约定***的承包范围为华建公司与发包方总承包合同范围内所包括的所有内容，但华建公司在此后却未经***同意，私自与发包方对工程进度款的支付方式进行变更，导致***未能按原合同约定收取相应的工程进度款，同时华建公司又未能将所取得的工程款及时转付***，导致工程停工。华建公司的上述行为已构成对***的违约，***有权按原合同约定要求华建公司支付工程进度款。根据双方约定，华建公司确有权对材料欠款在收取的工程款中扣除，但根据在案证据，尚不能证实应付欠款均已到期，***未及时结算相应建材款，所以华建公司认为对外所欠800余万元的欠款均可扣留的主张尚不能成立。同时一审考虑到以工程施工过程中尚有以华建公司名义对外有应付的材料款及租赁费用的实际情况，根据***的意见扣留相应费用，并按相应税率计算扣留相应税款，对其余工程款由华建公司支付***，该处理意见既符合合同约定，也符合案情实际，客观合理，本院予以维持。华建公司认为其不构成违约、工程款支付条件尚未成就的主张，与事实不符，本院不予采纳。

三、工程保证金300万元是否应予返还。一审根据部分厂房已经结顶的事实，判决***酌情返还150万元。根据华建长兴分公司于2011年5月10日在收取***交纳保证金300万元的收据中收款事由载明的内容，该保证金为厂房、综合楼、宿舍楼工程保证金，于9月10日返还。由于该收据的时间形成于双方《内部承包协议书》之后，故款项的返还约定应属对《内部承包协议书》相应条款内容的变更。一审诉讼时，返还保证金的条款已经成就，华建公司应返还***。但根据该保证金的性质、部分厂房确实尚未结顶等施工现状以及**祥尚需按《内部承包协议书》的规定向华建公司交纳承包风险抵押保证金100万元，***至今尚未交纳的情况，一审酌情返还150万元也尚属合理，本院对此予以维持。

综上，双方签订的《内部承包协议书》合法有效，对双方均具有法律约束力，华建公司未按合同约定向***支付工程进度款、返还保证金，应承担相应的责任。一审确定华建公司应支付的工程款数额和工程保证金返还数额客观合理，故予维持。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59890元，由华建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员周勇

审判员***

二〇一二年六月二十一日

书记员***