某某与南京全信传输科技股份有限公司经济补偿金纠纷、追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏01民终340号

上诉人(原审原告)：***，男，1967年7月3日生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：吴玉宝，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：南京全信传输科技股份有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中门大街******。

法定代表人：陈祥楼，南京全信传输科技股份有限公司董事长。

委托诉讼代理人：李逸飞，男，1980年1月1日生，汉族，南京全信传输科技股份有限公司员工。

上诉人***因与上诉人南京全信传输科技股份有限公司（以下简称全信传输公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人吴玉宝，上诉人全信传输公司委托诉讼代理人李逸飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法改判全信传输公司支付其2015年6月1日至12月31日未签订书面劳动合同、2016年1月1日至4月30日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额共计68157元，2011年9月至2016年4月期间未休年休假工资9341元及赔偿金9341元，2011年8月24日至2016年5月4日期间夜班津贴24700元，2011年9月1日至2016年4月30日期间加班工资187896元及加付赔偿金187896元，违法解除劳动合同的赔偿金61400元。上诉事实、理由及辩称意见：1.自2015年5月1日起，其至全信传输公司工作，但全信传输公司未与其签订书面劳动合同。自2016年1月1日起，全信传输公司应当与其签订无固定期限劳动合同，但全信传输公司仍然未与其签订，故全信传输公司应当支付其2015年6月1日至12月31日未签订书面劳动合同、2016年1月1日至4月30日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。2.年休假工资的争议应当属于法院劳动争议受案范围，因全信传输公司未支付其年休假工资，故应依法予以支付。3.其每周五至下周二连续工作五天，工作时间为16:30至次日8:00，计15.5小时。依据相关规定，全信传输公司应当支付其夜班津贴。4.一审法院仅支持其1年的加班工资错误，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条、《江苏省工资支付条例》第五十三条及相关规定。其存在加班的事实，因全信传输公司未支付其加班工资，也未明确拒绝支付，故应依法支付2011年9月1日至2016年4月30日期间加班工资187896元及加付赔偿金187896元。5.一审法院已经认定其月平均工资为2315.43元，因全信传输公司每月为其代扣代缴社会保险费及公积金共计500元，故应当按照2815.43元计算其经济赔偿金。另应当将年休假工资、夜班津贴、加班工资计入月平均工资。全信传输公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。

上诉人全信传输公司上诉请求：依法改判全信传输公司支付***2015年5月5日至2016年3月28日加班工资3741元，及违法解除劳动合同经济赔偿金21505元。上诉事实、理由及辩称意见：1.一审法院计算支付***加班工资数额错误。一审将***21:30至次日8:00，按照6小时折算计算加班，结合***的工作性质，明显过高。该时间段认定为值班，且全信传输公司已经支付***2015年5月至2016年3月期间的值班费2700元。即使认定为加班，也应当扣除已经支付的值班费2700元。其提交的门岗考勤记录可证明2016年3月29日至5月4日期间，***未至工作岗位工作，故该时间段内其不存在加班，而一审将2016年4月计算为***的加班时间。2.一审计算经济赔偿金数额错误。因加班工资数额计算错误，必然导致计算赔偿金数额错误。***的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：全信传输公司支付其违法解除劳动合同赔偿金61400元、2015年5月1日至2016年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额68157元、2011年9月至2016年4月期间的加班工资187896元并加付赔偿金187896元、2011年9月至2016年4月年休假工资报酬9341元并加付赔偿金9341元、2011年8月24日起至2016年5月4日期间的夜班津贴24700元。

一审法院认定事实：***于2011年8月24日入职南京全信科技有限公司（以下简称全信科技公司）从事安保工作。双方自2011年8月24日起先后签订了三期各为期一年的劳动合同。2014年8月25日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定基本工资1480元。后***与全信传输公司签订期限自2016年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同，合同约定***月基本工资为2040元，从事安保工作，岗位实行标准工时制，上白班，每天工作8小时，每周休息日轮休，因工作需要安排***进行节假日加班的，应与工会和***协商同意，依法支付加班加点工资，或按照规定安排补休；***从事夜班劳动作业的津贴、补贴，按国家和全信传输公司有关规定或集体合同执行；支付工资时，公司必须出具工资清单，包括劳动者的姓名、发放时间、应付工资、实发工资、代扣和扣减工资等项目内容，由劳动者签字确认。上述5份劳动合同除合同期限和基本工资不同外，其他关于劳动报酬、工作时间、休息休假、工作内容和工作地点、社会保险等条款均一致。2015年11月1日、12月13日，***因家里有事下午未上班，且未履行请假手续。2015年11月26日，***向全信科技公司出具离职申请，载明“因个人原因提出离职申请”，全信科技公司于2015年12月4日出具关于与***终止或解除劳动合同的证明。全信科技公司、全信传输公司均未支付***解除劳动合同经济补偿金。***自2011年8月24日起至2016年5月4日期间，一直在南京市××区××大道××号厂区消防安保岗位工作。2016年5月4日，全信传输公司向***出具“关于解除与***同志劳动关系的决定”，以***2015年11月1日、12月13日、2016年2月14日旷工，严重违反公司规章制度为由，决定于2016年5月4日解除双方劳动关系。全信传输公司工会于当日出具意见同意解除与***的劳动关系。2015年5月至2016年4月，全信传输公司发放***工资为2091.51元、2219.09元、2407.57元、1869.98元、2269.98元、2648元、1705.06元、1705.06元、2093.34元、2946.44元、2005.06元、1845.06元、1979元，合计27785.15元，月平均工资为2315.43元。2011年8月至2015年12月，全信科技公司为***缴纳了社会保险；2016年1月至5月，全信传输公司为***缴纳了社会保险。

2016年5月10日，***向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求全信传输公司、全信科技公司支付其2016年4、5月工资4500元，赔偿金30000元，二倍工资33000元，加班工资90000元并加付赔偿金90000元，支付年休假报酬22000元，夜班津贴35100元。该仲裁委员会于2016年7月12日作出宁宁劳人仲案字（2016）第1358号仲裁决定书，终结审理了该案。2016年7月13日，***诉至一审法院，要求全信传输公司、全信科技公司支付其2016年4、5月工资4500元，赔偿金30000元，二倍工资33000元，加班工资90000元并加付赔偿金90000元，支付年休假报酬22000元，夜班津贴35100元。审理中，***自愿撤回对全信科技公司的起诉，并变更诉讼请求。

全信科技公司系全信传输公司的全资子公司，全信科技公司于2016年6月12日因吸收合并注销，其相关权利义务由全信传输公司承继。

一审中，双方关于***主张2011年9月至2016年4月的加班工资的问题。1.关于计算加班工资的基数。***主张2011年9月至2013年8月为1320元，2013年9月至2015年12月为1480元，2016年1月至2016年4月为2040元。全信传输公司对计算加班工资的基数无异议。2.加班时间。***主张每周工作94.5小时，扣除每周法定工作时间40小时，每周加班时间共计54.5小时，其中每月按照4天休息日24小时×4=96小时计算休息日加班工资，每月延时加班工作时间为365天/年÷7天/周÷12月/年×94.5小时/周-法定174小时-休息日96小时=140小时。其陈述夜班23时至次日6时就寝。全信传输公司主张***上班分为正常上班和值班：1.周五至下周周二正常上晚班，晚班时间为公司规定的16:30至21:30，每月晚班上班时间共计约110小时，每周三、周四休息；周六、周日8:00至16:30上白班，扣除30分钟用餐时间，上班时间为8个小时，8个小时×8=64小时。每月正常上班时间174小时。2.值班时间为：每周五至下周二值5个夜班，21:30至次日8:00，每月共计200小时。因此，***每月正常工作时间约为174小时，不同月份可微调。其每月支付***值班补贴，2015年11月之前每月200元，2015年11月起每月300元。经调查，全信传输公司电工陈宗武陈述，其和***的工作地点均为消防监控室，其周一至周五8:00至16:30上白班，周三和周四晚上值班，时间为16:30至次日8:00，晚上值班的工作内容是一般南京市消防监控中心在21:00前查岗的时候会有报警，只需要应答一下即可。值班的时候可以吃饭、睡觉。***是消防监控员，周五至周二值夜班，周六、周日值白班，工作内容同陈宗武的夜班值班，值班费每天30元。

全信传输公司提交了其公司的员工考勤管理制度、照片打印件，以证明规章制度已向劳动者告知。规章制度第七条规定，迟到、早退或擅离职守2个小时到4小时以内均为旷工半天；第八条规定，迟到、早退或擅离职守4个小时以上者按旷工一天处理；第十八条规定，……累计旷工三天视为严重违反公司规章制度，解除劳动合同关系。***质证认为，该规章制度系全信传输公司规章制度，不应适用于全信科技公司，根据劳动合同，其即使2015年11月1日、12月13日两次旷工，在此期间，***系与全信科技公司存在劳动关系，故不受该规章制度的约束，全信传输公司无权作出处分；其从未看到规章制度的公示；规章制度未经民主程序制定。

关于计算赔偿金的标准问题。***主张解除劳动关系前12个月的平均工资包括基本工资、加班工资、年休假工资（1361元+938元）和夜班津贴5200元，其2015年8个月的基本工资为1480元/月，2016年4个月的基本工资为2040元/月，计算方式为：（1480元/月×8+2040元/月×4+3417元/月×8+4711元/月×4+1361元+938元+5200元）÷12=6140元，其中2015年4月1日至12月31日的月基本工资是1480元，月平均加班工资为3417元，2016年1月1日至4月30日月基本工资为2040元、月平均加班工资为4711元，（1361+938）元为年休假工资，5200元为夜班津贴。全信传输公司对***主张的基本工资的数额无异议，但认为不应包含加班工资、年休假工资和夜班津贴。其提供工资明细，该工资明细无***签名，其中载明的***实发工资与银行转账记录相互对应，值班补贴项自2014年4月至2015年10月为200元/月，自2015年11月至2016年4月为300元/月。

关于计算赔偿金的年限问题。全信传输公司主张应当自2016年1月1日入职起算，***因家中有事，于2015年11月向全信科技公司提出离职，不应连续计算年限。***主张自2011年8月24日入职全信科技公司计算至2016年5月4日，因离职申请系格式文书，是为了企业上市需要，全信科技公司的职工都要求签署了相同的离职申请。

一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。关于***主张2015年5月1日起至2016年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。***自2011年8月24日起与全信科技公司签订了无固定期限劳动合同，双方劳动关系自2015年12月4日解除，故在此期间***系与全信科技公司之间存在劳动关系。后***向全信传输公司提供劳动，并与全信传输公司签订了期限为2016年1月1日起至2018年12月31日止的固定期限劳动合同，该合同系双方当事人的一致意思表示，不违反法律规定。因此，***主张2015年5月1日起至2016年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，无事实和法律依据，不予支持。

关于加班工资问题。根据双方认可的上班时间，每周五至周二16:30至21:30以及周六、周日白班8小时工作时间，予以确认。***夜间工作性质为长期处于待命状态可于夜间就寝，故对其工作时间应当进行折算。经计算，***每周正常工作时间为41小时，夜间工作时间酌定为6×5=30小时。***的工作性质，符合综合计算工作制的特点。综上，***自2015年5月5日至2016年5月4日的加班工资为23613元〔1480/21.75/8×（71×242/7-21.75×8）×1.5+2040/21.75/8×（71×125/7-21.75×4）×1.5〕。***主张未及时支付加班工资的加付赔偿金，未经过劳动行政部门处理，不予支持。***主张2015年5月4日前的加班工资，已超过仲裁时效，亦不予支持。全信传输公司主张***夜间系值班，且已支付了值班费，因双方就此并无约定，其提供的工资明细表亦未经***签字确认，***不予认可，且全信传输公司未提交其他证据证实，故对其辩解意见，不予采纳。***主张夜班津贴，于法无据，不予支持。

关于全信传输公司解除与***的劳动关系是否违法的问题。全信传输公司未提交证据证明据此解除劳动关系的员工考勤管理制度系经过民主程序制定，其据此解除与***的劳动关系无规章制度依据，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于***的工作年限。全信科技公司、全信传输公司系关联企业，***虽于2015年11月26日向全信科技公司出具离职申请，载明“因个人原因提出离职申请”，但***主张该离职申请系格式文书，是为了企业上市需要，全信科技公司的职工都要求签署了相同的离职申请，且***在此期间未停止工作，工作岗位、工作内容均未发生变化，全信传输公司又对***2015年11月1日、12月13日两次旷工的行为进行处分。故应认定***系非因本人原因从全信科技公司被安排至全信传输公司工作，全信传输公司、全信科技公司均未支付***补偿金，故工作年限应连续计算。综上，赔偿金应为42831.8元（2315.43+23613/12）×5×2。

年休假工资不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，不予理涉。

《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。本案中，全信科技公司因吸收合并而注销，其相应的债权、债务应当由全信传输公司承继。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，判决：一、南京全信传输科技股份有限公司支付***加班工资23613元；二、南京全信传输科技股份有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金42831.5元；以上一、二项合计66444.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，***提交全信科技公司工商登记公示信息材料、2015年5月30日全信科技公司与全信传输公司的《合并协议》，以证明自2015年5月起，全信科技公司已经不再经营，直至2016年才注销。此时其在全信传输公司工作，但全信传输公司未与其签订书面劳动合同，故全信传输公司应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

全信传输公司则提交与***因劳动报酬争议问题，由南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月29日作出的宁宁劳人仲案字（2016）第2626号仲裁调解书、2016年4月配电房和消防值班室签到表、2016年4月1日至4月10日期间的工作记录。仲裁调解书可证明双方在该劳动报酬案争议中，全信传输公司已经支付***值班津贴2700元；签到表及工作记录结合其在一审提供的2016年3月签到表，可证明***工作至2016年3月28日，故全信传输公司不应再支付***2016年3月28日的加班工资。

经质证，全信传输公司对***提供的证据的真实性、合法性予以认可，但对该证据的关联性不予认可。认为该证据不能证明2015年5月至12月31日期间，全信科技公司与***之间未签订书面劳动合同，也不能证明该期间全信传输公司与***之间存在事实劳动关系。***对全信传输公司提交调解书的真实性予以认可，认为该调解书不能达到全信传输公司的证明目的；对2016年4月配电房和消防值班室签到表、2016年4月1日至4月10日期间的工作记录的真实性不予认可，认为该两份证据不能作为新证据。

全信传输公司于本案二审中陈述，2016年3月28日后，全信传输公司不再要求***工作，但仍然发放***2016年4月份的工资，直至双方于2016年5月4日解除劳动关系。***未举证证明其于2016年3月28日后继续工作。双方一致认可，全信传输公司每月代扣代缴应由***承担的社会保险费及公积金共计485.94元。

本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。

以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第1358号仲裁决定书、银行交易明细、签到表、值班表、劳动合同书、解除劳动合同证明、离职申请、员工考勤管理制度、工资明细表、值班管理办法及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.全信传输公司应支付***加班工资及违法解除劳动合同赔偿金的数额；2.全信传输公司是否应支付***未签订劳动合同的双倍工资；3.全信传输公司是否应支付***年休假工资及夜班津贴；4.全信传输公司是否应支付***因未发放加班工资、年休假工资的加付赔偿金。

关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方上诉人对加班工资的争议主要为计算期间及加班时间。***上诉认为不应当按照1年期间计算，而应当按照2011年9月1日至2016年4月30日期间支付其加班工资。全信传输公司则上诉认为一审按照6小时折算计算加班过高，***工作至2016年3月28日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因双方于2016年5月4日解除劳动关系，也不存在时效中断或中止的情形，全信传输公司亦在一审中就时效已提出抗辩，故一审以1年计算***的加班工资，按照***每周白天工作41小时，酌定夜间工作30小时,计算***加班工资，并无不当。因全信传输公司于二审中提供的2016年4月配电房和消防值班室签到表、2016年4月1日至4月10日期间的工作记录，能够认定***自2016年3月29日起不再工作，也不存在加班的情形，且***亦未举证证明其自2016年3月29日仍然继续工作。故本院认定***自2016年3月29日起不再工作，亦不存在加班。一审判决认定***直至2016年5月4日存在加班错误，且加班工资数额计算错误，本院依法予以纠正。因双方对一审判决按照150%计算***加班工资，不持异议。据此，***在法定工作时间以外每周加班31小时，全信传输公司应支付***2015年5月5日至2016年3月28日期间的加班工资21047.9元〔（1480元/月÷21.75天/月÷8小时×31小时/周×214天÷7天/周×150%）+（2040元/月÷21.75天/月÷8小时×31小时/周×115天÷7天/周×150%）。关于全信传输公司主张应当扣除已经支付***夜班费2700元的上诉意见，虽其于二审中提供了仲裁调解书，但该证据不足以证明全信传输公司已经支付***夜班费，故对其该项上诉请求，不予支持。

关于违法解除劳动合同的经济赔偿金数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案二审中，双方一致确认全信传输公司每月代扣代缴应由***承担的社会保险费及公积金共计485.94元，因该由用人单位代扣代缴的社会保险费及公积金实为劳动者本人的劳动报酬，故在计算***经济赔偿金基数时应将该数额及加班工资一并计算，即***离职前12个月的月平均工资为4555.36元（2315.43元+485.94元+21047.9元÷12月）。故全信传输公司应支付***违法解除劳动合同经济赔偿金45553.6元（4555.36元/月×5月×2）。一审判决全信传输公司应支付***违法解除劳动合同经济赔偿金42831.8元计算错误，本院依法予以纠正。

关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***自2011年8月24日起与全信科技公司签订了无固定期限劳动合同，双方于2015年12月4日解除，故在此期间***系与全信科技公司之间存在劳动关系。后***向全信传输公司提供劳动，并与全信传输公司签订了2016年1月1日至2018年12月31日期间的劳动合同，该合同系双方当事人真实意思表示。虽***于本案二审提供全信科技公司工商登记公示信息资料、2015年5月30日全信科技公司与全信传输公司的《合并协议》，以证明自2015年5月起全信科技公司已经不再经营，直至2016年注销，全信传输公司未与其签订书面劳动合同。因全信科技公司系全信传输公司的子公司，2015年5月起全信科技公司实际不再经营，在两公司合并过程中，由全信传输公司承继全信科技公司相应权利义务，并不违反法律规定，且自2016年1月1日起，全信传输公司与***签订了至2018年12月31日期间的劳动合同。故对***主张由全信传输公司支付其2015年6月1日至12月31日未签订书面劳动合同、2016年1月1日至4月30日未订立无固定期限劳动合同的二倍工资上诉请求，本院不予支持。

关于第三项争议焦点。因我国现行法律并无强制性规定用人单位必须向劳动者支付夜班津贴，且本案已经确定全信传输公司向***按照每周夜班加班6小时向其支付加班工资，故***再主张夜班津贴，缺乏依据，本院不予支持。关于年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，用人单位不安排职工休年休假又不给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。故***主张支付其年休假工资的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故本院不予处理。

关于第四项争议焦点。因***未举证证明其就用人单位未支付其加班工资、年休假工资已经向劳动行政部门申请处理，故本院对其该项请求，亦不予处理。

综上所述，一审判决对***的加班工资、违法解除劳动合同的经济赔偿金认定错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8465号民事判决第三项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8465号民事判决第一项为：南京全信传输科技股份有限公司支付***加班工资21047.9元；

三、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8465号民事判决第二项为：南京全信传输科技股份有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金45553.6元；

以上第二项、第三项合计66601.5元，南京全信传输科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***、全信传输公司各负担5元，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　崔　民

审判员　蔡晓文

审判员　王　熠

二〇一七年三月二十七日

书记员　莫欣欣