某某、武穴市金磊粮油购销股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省武穴市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂1182民初4383号

原告：***，男，1962年11月18日出生，汉族，务工，住武穴市。公民身份号码42212919********。

委托诉讼代理人：董茂富，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。特别授权。

被告：武穴市金磊粮油购销股份有限公司。住所地：武穴市花桥镇花桥正街。统一社会信用代码：91421100790575713K。

法定代表人：张磊，男，公司董事长。

委托诉讼代理人：廖华金，男，湖北文信律师事务所律师。特别授权。

第三人：湖北花桥建筑安装工程有限公司。住所地：武穴市花桥镇花桥正街89号。统一社会信用代码：91421182180415261P。

法定代表人：陈金刚，男，公司经理。

委托诉讼代理人：陈洪华，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。特别授权。

原告***与被告武穴市金磊粮油购销股份有限公司（以下简称“金磊粮油公司”）、第三人湖北花桥建筑安装工程有限公司

（以下简称“花桥建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人董茂富与被告金磊粮油公司的法定代表人张磊及其委托诉讼代理人廖华金与第三人花桥建安公司的委托诉讼代理人陈洪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令金磊粮油公司向***支付工程款7970134.47元（庭审中变更为5902457.80元）及逾期利息（利息自2017年2月25日起至付清之日止按银行拆借中心发布的同期贷款利率计算）；2、要求金磊粮油公司支付违约金10万元；3、案件受理费由金磊粮油公司负担。事实与理由：2012年9月1日，金磊粮油公司与花桥建安公司签订《建筑工程施工合同》。后金磊粮油公司与花桥建安公司将合同约定的建筑工程（公司物流仓库及附属工程）交给***以出资包工包料方式施工。***接受后，迅速组织施工，在施工期间，由于金磊粮油公司未依法取得施工许可证，相关职能部门责令停止施工，导致案涉工程于2016年4月25日才办理竣工验收备案。2016年10月10日、2016年12月8日、2019年8月2日，***与金磊粮油公司对案涉完成竣工的合同内工程量及合同外增加项目工程量进行了书面签字确认。但金磊粮油公司一直拖延未与***对双方认可的工程量进行决算，无奈***对双方认可工程量进行了工程造价决算。决算工程总价款为18207064.26元。截至2021

年2月7日，金磊粮油公司公支付工程款10236929.59元，下欠工程款7970134.67元未付。上述事实可见,***作为案涉工程的实际施工人，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定，***有权利向金磊粮油公司要求支付工程款以及按合同约定要求支付违约金及延期支付工程款利息。故此，***于2021年11月13日向金磊粮油公司发出催告函，函告金磊粮油公司在收到催告函之日起七日内付清工程款及违约金和利息，但金磊粮油公司款未作回复，为保护***的合法权益，故具状起诉。

被告金磊粮油公司辩称：一、***请求金磊粮油公司向其支付工程款7970134.47元及延期利息的请求缺乏事实，于法无据，应予驳回。1、金磊粮油公司与花桥建安公司签订的《建筑工程施工合同》无效；2、花桥建安公司已付清案涉工程项目的工程款。二、***的起诉，已超过3年的诉讼时效期间，依法应驳回***的起诉；三、本案漏列当事人，陈新贵与***是合伙人，应追加陈新贵为本案原告。

第三人花桥建安公司辩称：一、2012年9月1日，***借用花桥建安公司的名义与金磊粮油公司签订《建筑工程施工合同》，***按照约定，出资包工包料方式施工。花桥建安公司并未收取任何工程款，进度款的支付等均发生在***与金磊粮油公司之间，与花桥建安公司无关；二、合同内工程量的确认以***

与金磊粮油公司书面签字材料为准，该工程已于2016年4月25日办理竣工验收备案。

当事人围绕其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院进行了质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月1日，金磊粮油公司与花桥建安公司签订《建筑工程施工合同》。张磊作为甲方代表，***、陈新贵作为乙方代表在该合同签字。该合同约定，金磊粮油公司将该公司的粮食物流仓库及附属建筑工程承包给花桥建安公司建设施工。后金磊粮油公司与花桥建安公司将合同约定的建筑工程（公司物流仓库及附属工程）交给***以出资包工包料方式施工。承包内容为：仓库5栋（1-5号仓库）、门卫室二间四层及主干路地面商砼。合同第二条合同工期：1、开工日期为2012年9月1日；竣工日期为2014年5月1日；第四条工程造价：工程总造价依据（2008）216号《湖北省建筑安装工程费用定额》及乙方投标报价，确定本工程总价闭口包干（即不因国家政策调整、市场行情变化和履行合同期间的任何风险因素而调整）。（一）、仓库工程按预算总造价下浮7.5％，即预算总价202万元，决算价为187万元；（二）、预算中涉及增加项目及未添置或不需添置的材料，按其造价额增加或从决算价中扣除；（三）、门卫室扩建二间四层，包工包料建造，按建筑面积（含粉刷）按2008年预算工程造价下浮7.5％为决算价；（四）、浇灌道路砼：混凝土标号商砼C30、厚度为22CM,甲方负

责路面平整，乙方负责浇灌、切割、保养。定额价每立方米425元。第五条工程款支付办法：每项工程或一栋仓库完工后即付该项工程款的48％，其中总价额的5％款作为质量保修金，下余款10个月内分批付给，如未能按期付清余款，则甲方支付乙方违约金10万元。第十一条竣工与结算：1、工程竣工验收备案后，乙方必须向甲方提交一套完整的工程技术资料，整理成册交甲方存档；2、工程造价调整。甲方自收到验收资料后一个月内与乙方办理完工程竣工结算，除设计变更工程造价增减外，合同价款在结算时概不调整。变更工程增减价按第四条执行，并按预算价格下浮7.5％作为变更部分的最后决算价格。合同签订后，由于金磊粮油公司未依法取得施工许可证，武穴市住房和城乡建设局于2013年3月27日向金磊粮油公司下发武住建催字【2013】第22号武穴市住房和城乡建设局建设行政执法催办通知。责令工程停止施工，要求金磊粮油公司在15日内补办建筑工程施工许可证。至2013年9月，金磊粮油公司仍未取得施工许可证。武穴市建设工程安全监督管理站于2013年9月16日向金磊粮油公司下达安全生产停工通知书，责令停止施工至取得施工许可证后，依法书面申请复工，复工申请须经武穴市建设工程安全监督管理站书面同意，方可复工。2013年10月14日，花桥建安公司与***签订《湖北花桥建筑安装工程有限公司项目施工责任书》。该合同约定，花桥建安公司将金磊粮油公司物流仓库及附属工程即仓库5栋（1-5号仓库）、门卫室二间四层及主干路地面商砼交给朱长

军以出资包工包料方式施工。***接受后，迅速组织施工，在施工过程中，工程并未完全按合同约定施工，工程量有增减，部分工程进行了变更。工程完工后，并于2016年4月25日取得湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书。工程竣工后，由于工程量与合同约定不一致，双方于2016年10月10日签署武穴市金磊粮油购销股份有限公司新仓工程量计算表对仓库工程量进行了确认。双方于2016年12月8日签署武穴市金磊粮油购销股份有限公司粮食物流项目1-5号仓库增加项目表，对增加的部分工程量进行了签字确认。双方于2019年8月2日签署武穴市金磊粮油购销股份有限公司粮食物流项目1-5号仓库增加项目表，对另外增加的工程量进行了签字确认。2019年8月2日，双方签署武穴市金磊粮油购销股份有限公司粮食物流项目混凝土路面及其他工程量表，对混凝土路面及其他工程量表进行了书面签字确认。因双方对工程总价分歧较大，金磊粮油公司一直未与***对工程量进行决算。于是，***请人对双方认可工程量进行了工程造价决算，并于2021年8月6日出具了工程结算编制书，该工程结算编制书确定决算工程总价款为18207064.26元，金磊粮油公司仅向***支付工程款10236929.59元，***认为金磊粮油公司还应向其支付工程款7970134.67元。***多次向金磊粮油公司催讨未果，故此，***于2021年11月13日向金磊粮油公司发出催告函，函告金磊粮油公司在收到催告函之日起七日内付清工程款及违约金和利

息，但金磊粮油公司未作回复。故***于2021年12月1日诉至本院要求金磊粮油公司支付工程款7970134.67元及逾期利息（利息自2017年2月25日起至付清之日止按银行拆借中心发布的同期贷款利率计算）并要求金磊粮油公司支付违约金10万元。本案在审理过程中，金磊粮油公司对***提供的工程结算编制书不服，要求重新进行鉴定。于是共同选定武汉恒信工程造价咨询有限公司对该案涉工程的总造价进行鉴定。武汉恒信工程造价咨询有限公司于2022年11月1日，作出武恒价鉴【2022】10-145号工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书结论为：1、武穴市金磊粮油购销股份有限公司1至5号粮食物流仓库工程造价为1196767.05元；2、武穴市金磊粮油购销股份有限公司门卫室扩建工程造价为571905.26元；3、武穴市金磊粮油购销股份有限公司主干路及晒场硬化工程造价为1018639.29元；4、人工价差为965148.45元；5、材料价差为335771.65元；6、检测试验费为90459.72元；7、双方签字认可的钢筋工程为567841.95元；8、双方签字认可的钢筋接头工程为1367853.50元；9、专家评审费为25000元。以上工程总造价为16139386.87元。该鉴定意见书出来后，本院组织双方对该鉴定意见书进行了质证，***虽然认为该鉴定意见书与其工程结算编制书总价相差了近200万元，但其认为该鉴定机构是双方选定的，故对该鉴定意见书还是认可的没有异议。金磊粮油公司则是对该鉴定意见书有异议，并聘请相关人员出庭对鉴定意见书中的相关问题提出质疑，武汉恒信工

程造价咨询有限公司派出该公司人员何炜出庭接受质询，并就金磊粮油公司提出的相关问题进行了相关解释与说明。***为鉴定支付了鉴定费14万元。在庭审中，***对其诉讼请求予以变更，要求金磊粮油公司支付其工程款5902457.80元及逾期利息（利息自2017年2月25日起至付清之日止按银行拆借中心发布的同期贷款利率计算）并要求金磊粮油公司支付违约金10万元。

本院认为：一、被告金磊粮油公司与第三人花桥建安公司签订《建筑工程施工合同》，该合同约定，金磊粮油公司将该公司的粮食物流仓库及附属建筑工程承包给花桥建安公司建设施工。后第三人花桥建安公司又与原告***签订《湖北花桥建筑安装工程有限公司项目施工责任书》。该合同约定，花桥建安公司将金磊粮油公司物流仓库及附属工程即仓库5栋（1-5号仓库）、门卫室二间四层及主干路地面商砼交给***以出资包工包料方式施工。被告金磊粮油公司与第三人花桥建安公司签订的《建筑工程施工合同》，是双方的真实意思表示，双方本应该按约定履行义务，但第三人花桥建安公司后又将该权利与义务全部转让给原告***，第三人花桥建安公司并未实际履行《建筑工程施工合同》所规定的权利与义务，而是由原告***在实际履行，原告***是该工程的实际施工人；二、第三人花桥建安公司与原告***签订的《湖北花桥建筑安装工程有限公司项目施工责任书》，该合同实际上是个转包合同，该合同违反有关法律禁止性规定，该合同是个无效合同；三、第三人花桥建安公司与原告***签订的《湖

北花桥建筑安装工程有限公司项目施工责任书》虽然是无效合同，但原告***已完成建设工程，且该工程已经验收合格且已交付使用，被告金磊粮油公司应参照合同关于工程价款的约定折价补偿给原告***，故对原告***要求被告金磊粮油公司支付建设工程款的请求予以支持；四、被告金磊粮油公司对原告***提供的工程结算编制书总价不服，原告***在规定期限内申请对其工程造价进行鉴定，双方共同选定了武汉恒信工程造价咨询有限公司对其工程总价进行鉴定，该鉴定机构依法作了《工程造价鉴定意见书》，被告金磊粮油公司对该鉴定意见书不服，武汉恒信工程造价咨询有限公司派人出庭接受了质询，就被告金磊粮油公司提出的相关问题进行了解释和说明，本院认为武汉恒信工程造价咨询有限公司的解释和说明，符合事实和相关法律的规定。在庭审中，被告金磊粮油公司认为主体工程应按合同确定的造价进行结算，但是在合同签订由于被告金磊粮油公司未取得施工许可证，导致工程不能正常施工，工期往后拖延了一年多，市场行情发生了变化，有些建筑材料的价格也上涨，情势发生了变化，另外在施工过程中，有些施工量进行了增加或减少，因此，按合同约定来结算对双方来说都不合理，也不公平，故按双方的实际签证的工程量来结算是比较公平合理的。综上，本院对武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》予以采信；五、根据武汉恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，本案案涉工程总造价为16139386.87元，而被告金磊粮

油公司先后共向***支付工程款10236929.59元，被告金磊粮油公司还应***支付其工程款5902457.80元，故对原告***要求被告金磊粮油公司支付其工程款5902457.80元的诉讼请求，本院予以支持；六、原告***要求被告金磊粮油公司自2017年2月25日起至付清之日止按银行拆借中心发布的同期贷款利率计算逾期利息，因原告***建设的工程于2016年4月25日已经验收合格，并交付使用，根据被告金磊粮油公司与第三人花桥建安公司签订的《建筑工程施工合同》第五条的约定，被告金磊粮油公司应在10个月内付清工程款。但被告金磊粮油公司未在工程完工后十个月内付清工程款，因此，对原告***该项请求，本院予以支持；七、原告***要求被告金磊粮油公司支付违约金10万元，因违约金的约定只是被告金磊粮油公司与第三人花桥建安公司的约定，该约定对原告***与被告金磊粮油公司不发生效力，故原告***该项请求不予支持;八、被告金磊粮油公司抗辩称，原告***的起诉，已超过3年的诉讼时效期间，依法应驳回***的起诉。因2019年8月2日，原告***与被告金磊粮油公司才签署武穴市金磊粮油购销股份有限公司粮食物流项目混凝土路面及其他工程量表，证明原告***一直在主张其权利，且在2019年后，被告金磊粮油公司也曾向原告***支付过工程款，期间诉讼时效发生过中断，因此该案诉讼时效并未超过，被告金磊粮油公司该抗辩理由，不能成立，予对驳回；九、被告磊粮油公司抗辩称，本案漏列当事人，陈新贵与***是合

伙人，应追加陈新贵为本案原告。本院认为，被告金磊粮油公司将案涉工程承包给第三人花桥建安公司，而第三人花桥建安公司又将案涉工程转包给原告***，陈新贵并未在转包合同上签字，并且第三人花桥建安公司当庭否认陈新贵是本案实际施工人，且被告金磊粮油公司支付工程款时也一直是向原告***支付的，并未向陈新贵支付工程款，即使如被告金磊粮油公司所述，原告***与陈新贵是合伙人，也是其内部结算的关系，对外，原告***作为转包合同一方当事人提出起诉也无不可，而陈新贵并不是转包合同一方当事人，根据合同相对性原则，因此追加陈新贵为本案原告不合适；十、如原告***与陈新贵真的存在合伙关系，双方可以另外进行结算，本案并不是处理其合伙纠纷，其当事人可以另行主张；十一、至于案涉的鉴定费14万元，由于被告金磊粮油公司长期未与原告***进行结算，原告***请人编制了工程结算编制书，但被告金磊粮油公司对该工程结算编制书不服，双方只好委托相关鉴定机构进行鉴定，由此而产生的费用应该由被告金磊粮油公司负担，但鉴定结果也原告***提供的工程结算编制书结果相差了近200万元，故该鉴定费原告***应自负2万元，被告金磊粮油公司应负担12万元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”、第七百八十二条“定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽

人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第七百九十一条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折款补偿承包人。”、第七百九十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”、第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或

者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承揽责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚，权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。”、第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：

一、限被告武穴市金磊粮油购销股份有限公司在本判决书生效后十日内向原告***支付工程款5902457.80元及逾期利息（利息自2017年2月25日起至付清之日止以5902457.80元为基数按银行拆借中心发布的同期贷款利率即按年3.7％计算）；

二、限被告武穴市金磊粮油购销股份有限公司在本判决书生效后十日内向原告***支付鉴定费12万元；

三、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53817.20元，由被告武穴市金磊粮油购销股份有限公司负担50000元，原告***自负3817.20元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审判员　　胡志勇

二〇二二年十二月五日

书记员　　解瑶清