***与山西和安房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

太原市小店区人民法院

民事判决书

（2019）晋0105民初4761号

原告（反诉被告）：**1，住太原市。

委托诉讼代理人：王某，山西晋商律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山西和安房地产开发有限公司。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：彭某，山西勤义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白某，山西勤义律师事务所律师。

第三人：太原市小店区建筑安装工程总公司。

法定代表人：张某2。

委托诉讼代理人：**2。

委托诉讼代理人：郝某。

原告（反诉被告）**1与被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司、第三人太原市小店区建筑安装工程总公司建设施工合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**1的委托诉讼代理人王某，被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司的委托诉讼代理人彭某、白某，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司的委托诉讼代理人**2、郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款1323万元及自2014年9月1日按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算值实际支付之日止的利息，暂计算至2019年5月9日为2945850元；2、判令被告立即返还原告工程质量保证金240万元及自2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%至实际返还之日止的利息，暂计算至2019年5月9日为306082元；（以上两项诉讼请求暂合计为：18881930元）3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月7日，经依法招标投标，太原市小店区建筑安装工程总公司（下称“小店建安公司”）中标被告发包的佳欣花园住宅小区1#楼工程。次日，小店建安公司与被告依据招投标文件及中标通知书签订《山西省建设工程施工合同》，工程地点为太原市小店区汾东南路82号，承包范围为佳欣花园1#楼图纸以内的建筑安装工程（不包括电梯、消防、人防），合同工期自2011年9月3日至2013年6月30日，合同价款5328.97万元，价款调整方法为执行2005定额，材差执行施工期间太原市建筑工程材料指导价，工程款支付方式和时间为乙方（小店建安公司）进场后甲方（被告）支付10%的工程款，待甲方确定工程量后支付60%工程款，工程完工后支付25%工程款，剩5%为质保金；合同签订后，小店建安公司依约进场施工，但施工过程中被告一直不能按约足额支付工程款，工程完工后被告也一直未能组织竣工验收。2014年9月开始，被告组织业主入住案涉项目住宅小区，但却一直拖延支付工程款。2018年6月28日，经小店建安公司与被告结算，案涉工程结算价为4800万元，经小店建安公司多次催要，被告至今仅支付了工程款3237万元，质保金也未能返还。2019年5月7日，小店建安公司与原告签订《债权转让协议》，小店建安公司将案涉工程项下其应收未收的工程款及质保金、违约金、利息等全部债权转让给原告。就案涉工程项目，实际全部为原告**1投资并组织施工，小店建安公司仅为案涉工程的名义施工人，被告欠付工程款，严重侵害了实际施工人**1合法权益。综上，原告依法对上述债权享有权利，被告迟延支付工程款、拒不返还质保金已严重违约，被告应立即支付原告工程款和返还工程质保金，并支付原告自上述款项应付之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的相应欠款利息。为此，原告诉至贵院，望判如所请。

山西和安房地产开发有限公司辩称，被答辩人是以第三人太原市小店区建筑安装工程总公司名义投资并履行建设工程施工合同。答辩人对被答辩人诉求的4800万债权金额有异议。《山西省建设工程施工合同》又约定：工程总价款为5328.97万元，答辩人已实际支付3237万元，占工程款61.4%，已依约按进度支付了对应工程款。2018年6月28日，答辩人就案涉工程签订《工程结算书》，认定工程造价：4800万元。因答辩人已实际支付3237万元。即使认定实际损失，也应从2018年6月28日起算，不应从2014年9月1日起算。本案中，案涉工程期限为660天，竣工日期为2013年6月30日，但截止至今，施工人仍未向答辩人提交竣工资料及竣工验收申请并一直未交付底商，底商一直由被答辩人实际控制。因此，由于案涉底商工程未交付，缺陷责任期未开始起计，要求答辩人支付质量保证金及损失无事实及法律依据。综上所述，答辩人不存在违约行为。答辩人申请对底商1、2层房屋逾期交付及占房损失进行鉴定。

太原市小店区建筑安装工程总公司述称，我公司提供资质，**1提供资金并组织施工，开发太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼工程。**1和山西和安房地产开发有限公司就该工程的结算达成一致：工程总造价为4800万元。山西和安房地产开发有限公司已经支付3237万元，剩余工程款及逾期利息应当给付**1。

山西和安房地产开发有限公司向本院提起反诉请求：1、请求判令被反诉人太原市小店区建筑安装工程总公司立即向反诉人移交太原市小店区佳欣花园住宅1#楼完整的竣工资料及竣工图2套；2、请求判令被反诉人太原市小店区建筑安装工程总公司立即向反诉人交付佳欣花园住宅小区1#楼底商一层、二层商铺；3、请求判令被反诉人太原市小店区建筑安装工程总公司赔偿反诉人因逾期交房及占房给反诉人造成的经济损失(具体金额待鉴定后确定)。4、本案诉讼费由被反诉人全部承担。事实与理由：2011年8月，被反诉人太原市小店区建筑安装工程总公司（以下简称：建安公司）中标成为反诉人开发的太原市佳欣花园住宅小区1#楼（以下简称佳欣花园1#楼）建设工程的承包人。2011年9月8日，双方签订了《山西省建设工程施工合同》，合同中约定：工程施工地点为太原市小店区汾东南路82号；承包范围为：佳欣花园1#楼图纸以内的土建安装（不含电梯、消防和人防）；工期为660天，自2011年9月3日起至2013年6月30日；合同金额为53289700元；合同价款调整方法为：执行2005定额；开工后每月25号上报施工进度表；工程具备竣工验收条件后，承包人（太原市小店区建筑安装工程总公司）按国家规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；竣工后一个月内提供竣工图2套并将所有的资料完善装订成册移交反诉人。合同签订后，被反诉人进行施工。但施工过程中，被反诉人未依合同约定进行每月报量，严重拖延工期，未在约定期限内完工，且一直未向反诉人提交完整的竣工资料、竣工验收报告及竣工结算报告、完整的结算资料，导致该工程无法进行竣工验收、结算，至今不能通过消防验收，不能办理不动产所有权证。除此之外，被反诉人至今未将佳欣花园住宅1#楼底商一层、二层交付给反诉人，并私自上锁，长期派人看守，导致反诉人不能出租、出售，给反诉人造成重大经济损失。被反诉人不仅严重违反《山西省建设工程施工合同》的约定，工程逾期、至今未交付反诉人佳欣花园住宅1#底商一层、二层及竣工资料、图纸，严重损害了反诉人的合法权益，且长期占有反诉人佳欣花园住宅1#楼底商一、二层，给反诉人造成重大经济损失，故要求判令被反诉人履行合同义务，立即交付反诉人竣工资料、竣工图2套及佳欣花园1#楼底商一层、二层，并赔偿反诉人经济损失，以维护自身合法权益。

**1辩称，被答辩人如未缴纳诉讼费，应视为其对诉讼权利的放弃，反诉请求不应作为本案审理的范围；民事诉讼法解释规定：反诉与本诉的诉讼请求应当及于相同的法律关系，诉讼请求间具有因果关系，或反诉与本诉及于相同的事实，否则人民法院不予受理。**1为案涉工程的实际施工人，该工程全部由**1投资并组织施工。

太原市小店区建筑安装工程总公司述称，我公司是被挂靠人，一直在积极配合**1的竣工工作。

本院经审理认定事实如下：2011年9月7日，经依法招标投标，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司中标被告山西和安房地产开发有限公司发包的太原市××区住宅小区1#楼工程。2011年9月8日，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司作为乙方与被告山西和安房地产开发有限公司作为甲方依据招投标文件及中标通知书签订《山西省建设工程施工合同》，工程地点为太原市小店区汾东南路82号，承包范围为太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼图纸以内的建筑安装工程（不包括电梯、消防、人防），合同工期自2011年9月3日至2013年6月30日，合同价款5328.97万元，工程款支付方式和时间为乙方进场后甲方支付10%的工程款，待甲方确定工程量后支付60%工程款，工程完工后支付25%工程款，剩5%为质保金。合同签订后，挂靠于第三人太原市小店区建筑安装工程总公司的原告（反诉被告）**1依约进场施工，但施工过程中被告（反诉原告）未按约足额支付工程款，工程完工后未组织竣工验收。2013年6月30日工程竣工，涉案工程期限为660天。2014年9月开始，被告（反诉原告）组织住宅业主入住案涉项目住宅小区。原告（反诉被告）没有交付太原市小店区佳欣花园住宅1#楼（建筑面积为30732平方米）底商铺一、二层，未交付的面积2789.9平方米占总面积的9.08%。2018年6月28日，原告（反诉被告）**1与被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司结算案涉工程造价为4800万元，被告（反诉原告）至今支付了工程款3237万元。2019年5月7日，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司与原告（反诉被告）签订《债权转让协议》，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司将案涉工程项下其应收未收的工程款1563万元及质保金、违约金、利息等全部债权转让给原告（反诉被告）。

以上事实由原告提供的《中标通知书》《山西省建设工程施工合同》、工程结算书、太原小店佳欣花园住宅小区砼总结算、工程款支付统计、债权转让协议、债权转让通知、《商品房买卖合同》、交房通知书、收据、协议书、进账单、票据交付、建设工程施工合同（劳务分包合同）、付款申请、山西省电力公司收款收据及发票、山西省城市污水处理费专用收据及发票、收据、转款凭证，被告提供的太原市住房和城乡建设行政执法建筑节能检查整改通知单、太原市小店区佳欣花园住宅1#楼结算时未做工程统计、公证书、光盘、物业及员工证明、证人证言、**1雇佣看房人员的录音及庭审笔录等在案为凭，可以采信。

本院认为，第三人太原市小店区建筑安装工程总公司作为乙方与被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司作为甲方签订《山西省建设工程施工合同》。合同约定被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司将太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼工程发包给乙方。合同签订后，挂靠于太原市小店区建筑安装工程总公司的原告（反诉被告）**1依约进场施工，但施工过程中被告（反诉原告）未按约足额支付工程款，工程完工后未组织竣工验收。虽然原告（反诉被告）在2019年5月7日与第三人太原市小店区建筑安装工程总公司签订了《债权转让协议》，但原告（反诉被告）并不是债权受让人，而是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告（反诉被告）**1作为实际施工人有权要求被告（反诉原告）支付欠付工程款1563万元。因原告（反诉被告）未交付其建成的太原市××区住宅小区1#楼底商铺一、二层共计2789.9平方米，占总建筑面积的9.08%，逾期支付工程款利息的本金相应核减9.08%即1563万元-4800万元×9.08%=1127.25万元。欠付工程款的利息应当从结算次日2018年6月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算到实际给付之日止。案涉施工合同约定工程款支付方式和时间为：进场施工后支付10%的工程款，待确定工程量后支付60%的工程款，工程完工后支付25%的工程款，剩5%为质保金。因被告（反诉原告）迟延支付工程款，已支付工程款未达到95%，无从谈起剩余5%质保金的履行，所以原告（反诉被告）要求的质保金以及迟延支付的利息计算的起始日期没有事实和法律的依据。被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）**1交付太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼底商铺一、二层，本院予以支持。被告（反诉原告）申请鉴定原告（反诉被告）**1逾期交付太原市小店区佳欣花园住宅1#楼底商铺一、二层的损失，因双方没有约定具体的交付日期故被告（反诉原告）申请的鉴定损失无法确定具体时间，且双方在确定结算总价的时候已经充分考虑了结算前商铺占有的实际情况，故本院对被告（反诉原告）的鉴定申请不予准许。被告（反诉原告）山西和安房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）**1交付太原市小店区佳欣花园住宅1#楼工程的竣工材料和竣工图纸，本院对被告（反诉原告）的该项诉求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、山西和安房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付**1欠付工程款1563万元，并支付以1127.5万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率从2018年6月29日计算到本判决确定给付之日止的逾期利息，**1同时将太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼底商铺一、二层以及太原市小店区佳欣花园住宅小区1#楼竣工材料和竣工图纸交付给山西和安房地产开发有限公司；

二、驳回**1的其他诉讼请求；

三、驳回山西和安房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费67546元（**1已预交），由山西和安房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。

审判员 王鸿雁

二〇一九年八月九日

书记员 宋冰冰