余建根、浙江亚丁房地产开发有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙05民终1234号

上诉人（原审原告）：余建根，男，1967年8月10日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：刘晓刚，北京圣运律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江亚丁房地产开发有限公司，住所地湖州市吴兴区人民路******。

法定代表人：陈峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨建军，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑燕萍，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江航兴建设有限公司，住所地湖，住所地湖州市吴兴区八里店镇经编产业园**103第****v>

法定代表人：杨建峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：卢祖伟，浙江六和（湖州）律师事务所律师。

原审第三人：湖州太湖旅游度假区管理委员会，住所地湖州市，住所地湖州市太湖旅游度假区

负责人：吴智勇，该委员会主任。

委托诉讼代理人：徐晓青，浙江银湖律师事务所律师。

上诉人余建根因与被上诉人浙江亚丁房地产开发有限公司（以下简称亚丁公司）、浙江航兴建设有限公司（航兴公司）、原审第三人湖州太湖旅游度假区管理委员会（以下简称度假区管委会）侵权责任纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭进行了审理，余建根的委托诉讼代理人刘晓刚，亚丁公司的委托诉讼代理人杨建军、郑燕萍，航兴公司的委托诉讼代理人卢祖伟，度假区管委会的委托诉讼代理人徐晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

余建根上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持余建根的全部诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由亚丁公司、航兴公司承担。事实和理由：一、一审法院已认可上诉人对案涉房屋享有所有权，亚丁公司作为案涉房屋的建设单位，依法应当协助上诉人办理案涉房屋的产权登记。在一审法院作出的案涉判决中的第11页，法院已认可以下事实“湖州市城投资产管理有限公司出具给原告的入住联系单，明确原告为案涉房屋买受人，全部房款已经结清。”结合本案的有关情况，上诉人通过拆迁安置获得案涉房屋所有权，房屋未办理初始登记，权属无争议，房屋应当确权登记在上诉人名下。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。第三人度假区管委会作为安置责任主体，同样有义务协助上诉人办理房屋产权证照。《不动产登记暂行条例》第十四条的规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的。”上诉人进行不动产登记可以单方申请，需要被上诉人亚丁公司协助办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，提供必要的证明文件，第三人度假区管委会作为安置责任主体，有义务协助上诉人办理不动产登记。二、亚丁公司、航兴公司应当按照国家标准履行维修义务，以保障上诉人合法的居住权益。上诉人主张按照“平改坡”的方式进行维修，符合实际情况。现上诉人的房屋存在着漏水渗水的情况，已严重影响上诉人的正常生活。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”同时亚丁公司与航兴公司签订的建设工程施工合同约定案涉房屋的保修期为五年，现案涉房屋处于保修期内，亚丁公司、航兴公司分别作为建筑单位和施工单位，应对案涉房屋承担维修义务。上诉人的原有农房因城中村改造项目需要而被征迁，被安置在案涉房屋。上诉人提出的“平改坡”或按照2018年4月26日的修补方案符合实际情况，能够让政府的安置房做到住得放心和安心，应该得到支持。

亚丁公司辩称，一、亚丁公司没有协助上诉人办理房屋产权登记的义务。协助办理产权登记手续是房屋买卖合同中出卖人的义务，但亚丁公司是与湖州市华兴城建发展有限公司（以下简称华兴公司）于2018年签订的商品房买卖合同，将案涉房屋出售给了华兴公司。故亚丁公司仅对华兴公司负有协助办理房屋产权登记的义务，并不对上诉人负有协助办理房屋产权登记的义务。亚丁公司已经协助华兴公司办理了登记。一审中，亚丁公司应一审法院要求，提交了湖州市自然资源和规划局出具的案涉房屋的不动产登记信息查询记录。这份记录显示，案涉房屋的权利人在2019年11月份已经变更为湖州市农村住房建设投资有限公司。由此可见，华兴公司在购得案涉房屋之后，又已经再次过户。上诉人在上诉状中引用的《不动产登记暂行条例》第十四条，不符合本案的事实情况，因为案涉房屋早已经进行过登记，不具备该法条规定的“尚未登记的不动产首次申请登记”这种情形。综上，亚丁公司并非案涉房屋的权利人及利害关系人，因此既无义务，更无权利协助上诉人办理产权登记事宜。二、一审法院判决正确，亚丁公司愿意履行维修义务，但亚丁公司无须按照平改坡的方式进行维修。2020年6月18日，一审法院组织各方当事人进行了现场勘察。上诉人坚持的必须采取平改坡方式进行维修，这种处理方式，涉及了房屋结构的变更，也会影响其他业主的合法利益，还涉及行政审批等多项重大事项。按照谁主张，谁举证的原则，上诉人理应就平改坡修理方式的必要性和合理性进行举证说明。但在一审中上诉人撤回了相关司法鉴定申请。故上诉人就此提出的主张，无事实和法律依据。

航兴公司辩称，一审判决对事实认定正确，判决结果正确。作为案涉房屋的施工单位，应当切实履行保修义务。只要业主通知航兴公司，航兴公司即会积极履行，无需通过诉讼方式提出。业主要求采用平改坡的方式进行维修，实际上是要求对房屋的顶部进行改进。作为施工单位，航兴公司只能做到按设计图纸施工，无权做出平改坡的设计变更以及施工变更。故在平改坡的规划和设计没有得到政府批准之前，施工单位是无法做到平改坡的。上诉人要求航兴公司按照平改坡的方式进行维修，不符合现实，也不符法律规定，航兴公司无法履行。

度假区管委会辩称，认可一审判决结果。一、度假区管委会没有实施侵权行为，不存在过错，故案涉房屋的质量问题与度假区管委会无关。案涉房屋的建设单位和施工单位应当依法承担相应的维修责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第三十九条等相关法律法规规定，建设单位和施工单位应对开发建设的商品房在法定期限内和承诺的保修期限内承担相应的维修责任。二、度假区管委会作为机关单位，与上诉人之间不存在合同关系，不是合同当事人，也不存在侵权行为。上诉人与度假区拆迁事务所签订了安置补偿协议，协议性质上属于行政协议，度假区管委会没有独立的请求权，也不是责任主体。

余建根向一审法院起诉请求：1.亚丁公司、航兴公司对余建根的房屋进行修理并采取相关措施，确保永久性地解决房屋漏水、渗水情况；2.亚丁公司协助余建根办理房屋产权登记手续；3.诉讼费用由亚丁公司、航兴公司承担。

一审法院认定下列事实：余建根系太史湾村村民，因城中村改造建设需要，余建根的农房被度假区管委会征收。余建根与湖州太湖旅游度假区拆迁事务所签订《太湖旅游度假区农房拆迁安置补偿协议书》及《补充协议》各一份，就人口安置及房屋、生产设备、附属物等补偿事宜作了约定。2017年11月2日，湖州市城投资产管理有限公司向其出具入住联系单，载明“兹有征迁户余建根，身份证号330502196708××××，房屋坐落诺亚家园小区10幢401室，现前来办入住手续，物业费等相关费用自次月起计算。”自2018年3月起，余建根发现案涉房屋顶部及顶部墙角出现渗水、漏水问题。经余建根等住户反映，亚丁公司、航兴公司、浙江天和建筑设计有限公司于2018年4月26日共同出具屋面渗水修补方案。案涉房屋所在的诺亚家园项目工程地点位于湖州市××地块（太湖路;地块6-2地块），由亚丁公司开发建设，航兴公司施工，于2012年8月17日开工，于2017年1月4日竣工。亚丁公司与航兴公司签订的建设工程施工合同中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的工程质量保修期为五年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。华兴公司与亚丁公司签订有安置房回购建设管理协议，明确该项目全部用作拆迁安置房，开发建设后由华兴公司代表政府以货币资金的方式予以回购。2018年9月3日，华兴公司与亚丁公司签订商品房买卖合同，由华兴公司作为买受人向亚丁公司购买案涉房屋。合同第十六条约定“商品房实行保修制度。该商品房为住宅的，出卖人自该商品房交付之日起，按照住宅质量保证书承诺的内容承担相应的保修责任。”合同附件八关于保修范围、保修期限和保修责任的约定，明确屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、厨房、地下室和外墙、地下室和外墙面的防渗漏的保修期限为八年约定双方同意共同向房产管理部门和不动产登记部门申请办理该商品房的交易手续和不动产登记。案件审理过程中，经一审法院释明，余建根于2019年1月5日向本院申请对其居住的涉案安置房屋存在渗漏水等质量问题以及维修方案、维修费用进行鉴定，一审法院委托浙江科宇检测有限公司对余建根等25家住户的房屋是否存在渗漏水等质量问题进行鉴定，浙江科宇检测有限公司出具收费通知确定工程现场勘察及检测鉴定费预付18000元每户，总计为414000元。经浙江科宇检测有限公司通知，余建根未在规定时间缴纳鉴定费。后一审法院向余建根发送书面通知书，要求余建根在接到通知书次日起七日内向浙江科宇检测有限公司缴纳鉴定费用，期满未缴纳按撤回鉴定申请处理，但余建根仍未缴纳。后余建根以鉴定费用超出合理范围为由申请撤回司法鉴定申请。经一审法院通知，浙江科宇检测有限公司终止鉴定程序。2020年6月18日，一审法院组织各方当事人到案涉房屋现场进行勘查。经查，案涉房屋为上、下楼户型，餐厅西边及东墙餐边柜旁墙面有渗水痕迹。诉讼中，航兴公司提交修复方案：1.对渗水印记清理干净后按装饰装修原样修复；2.对于现在还存在渗水情况的，使用注浆或用防水卷材进行修复，装饰装修受损的亦同步原样修复。另查明，湖州鼎兴建设有限公司于2019年3月11日将名称变更为浙江航兴建设有限公司，湖州市城市建设发展总公司于2016年12月26日将名称变更为湖州市华兴城建发展有限公司。

一审法院认为，一审立案案由为房屋买卖合同纠纷，但根据余建根主张的事实和理由及查明的事实，案由应为侵权责任纠纷。一审争议焦点，一是余建根以侵权之诉主张由亚丁公司和航兴公司对案涉房屋进行修理并采取相关措施有无依据，应否支持；二是余建根主张由亚丁公司协助办理房屋产权登记是否符合法律规定，应否支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度。”“建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”湖州市城投资产管理有限公司出具给余建根入住联系单，结合当事人的陈述，可以认定余建根的农房因城中村改造建设需要而被征迁，余建根被安置在案涉房屋即湖州市诺亚家园10幢401室，余建根有权就该房屋出现的质量问题向相关责任人主张权利。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十条第一款、第二款规定“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。”华兴公司与亚丁公司签订的商品房买卖合同约定了亚丁公司作为房地产开发企业对商品房的保修义务，保修标的系案涉房屋，亚丁公司的保修义务不因房屋所有权的变更而免除。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”航兴公司作为案涉房屋的施工单位，对案涉房屋亦负有保修义务。经现场勘查，案涉房屋餐厅西边及东墙餐边柜旁墙面有渗水痕迹。诉讼中，航兴公司表示愿意履行保修义务，现案涉房屋均在保修期内，故余建根要求亚丁公司、航兴公司对案涉房屋因渗漏水进行修复的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点二，亚丁公司与华兴公司签订的商品房买卖合同第十八条约定，双方同意共同向房产管理部门和不动产登记部门申请办理该商品房的交易手续和不动产登记。同时，该条款还约定了因亚丁公司原因致使华兴公司未能在案涉房屋交付之日起90日内完成房屋交易手续和取得不动产权证情形下的违约责任。因此，亚丁公司对华兴公司负有协助办理房屋产权登记的义务。而余建根是与湖州太湖旅游度假区拆迁事务所签订农房拆迁安置补偿协议书，现余建根要求亚丁公司协助办理房屋产权登记手续的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十条第一款、第二款，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、亚丁公司、航兴公司于判决生效之日起三十日内对余建根安置取得的位于湖州市吴兴区××街道××幢××室房屋的渗漏水问题履行修复义务。二、驳回余建根的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由余建根负担25元，亚丁公司、航兴公司共同负担25元。

二审中，余建根提交照片一份，用以证明余建根等人就房屋未办理产权登记、漏水等问题提出异议并提交相关街道办事处协调处理，但目前没有明确的结果。亚丁公司、航兴公司、度假区管委会质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不是原件，仅有村委会盖章，缺乏经办人签字，报告中所称“阁楼渗水、漏水严重”与事实不符，经一审法院实地勘察，部分在该报告上签字的业主家中并无渗水、漏水情况。本院经审核认为，该份证据与亚丁公司是否有协助办理产权登记手续的义务及案涉房屋是否必须依照“平改坡”方案进行维修的问题无关联性，且该证据无法与原件核对，也没有相关单位负责人及经办人员签名，故本院对该份证据的证明力不予确认。

亚丁公司、航兴公司、度假区管委会未提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、亚丁公司是否有协助余建根办理房屋过户手续的义务；二、余建根要求按照“平改坡”方案对房屋进行维修，是否应当支持。

关于争议焦点一，余建根主张，依据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的”之规定，其作为安置主体，有权单方申请登记，并由亚丁公司协助办理登记手续。对此本院认为，余建根系拆迁安置对象，安置房的交付和物权登记应按照拆迁安置补偿协议及拆迁政策执行。余建根与亚丁公司之间不存在房屋买卖合同关系，因此不能适用上述条例的规定。况且亚丁公司与华兴公司签订有安置房回购建设管理协议，案涉房屋应由华兴公司代表政府以货币资金的方式予以回购。亚丁公司协助华兴公司办理产权登记系履行其与华兴公司之间的约定，其对余建根并不负有办理登记之义务。综上，余建根要求亚丁公司协助办理房屋产权登记手续于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，“平改坡”维修方案涉及房屋结构的变更，需要完成行政审批方可进行，余建根主张亚丁公司、航兴公司按照该方案对房屋进行维修，应对采用该方案的合理性、必要性承担举证责任。一审中，余建根申请对维修方案、维修费用进行鉴定，后又以“鉴定费用超出合理范围”为由撤回申请，且余建根未提供其他证据证明实施“平改坡”方案的合理性和必要性，一审对余建根的该项主张未予支持并无不当。余建根就此提出的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，余建根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由余建根承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周辰晨

审 判 员　朱惠明

审 判 员　赵哨兵

二〇二〇年十一月二十日

法官助理　周寅潇

书 记 员　谢敏飞