***诉鄂尔多斯市卓丽格绿化有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂民终字第01595号

上诉人（一审原告）***，男，汉族，1973年7月17日出生，现住鄂尔多斯市。

委托代理人付中元，鄂尔多斯市148指挥中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）鄂尔多斯市***绿化有限责任公司，住所地鄂尔多斯市。

法定代表人***。

委托代理人莫日更，内蒙古蒙南律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鄂尔多斯市***绿化有限责任公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2015）东民初字第2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月19日立案后，依法由审判员***担任审判长，与代理审判员***、***组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人付中元，被上诉人***公司的委托代理人莫日更到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2009年4月8日，***公司与鄂尔多斯市天隆淖尔壕煤炭有限责任公司签订《生态工程施工合同》，约定由***公司承包合同项下的植物园景观绿化工程，履行期限从2009年4月8日起至2012年4月8日止。***公司将上述合同项下的部分绿化工程分包给***。2014年6月7日，经双方结算，工程总价为150万元。

另查明，***向***公司出具文字材料一份，内容为：“天隆公司植物园工程款现在要求以现金方式结算，2012年抵顶的***鑫通大厦办公室及室内物品除窗帘、生态鱼缸、大盆花、双人床一张、椅子两把、电脑一台、衣柜一个等外。原有的办公桌两个、升降转椅两把、书架一组、单人床一张、单人沙发四个、茶几两个、带扶手镀锌椅两把、大办公室地毯、吸尘器（美的）一个、阿拉善奇石一个等全部退还给原主，恢复原来的公司牌子，2012年以贰拾陆万抵顶的某牌轿车（已过户到***名下）继续有效”。该文字材料为2014年6月17日。

2015年7月9日，***公司诉***至伊金霍洛旗人民法院，要求依法确认***于2015年6月份向***公司要求解除房屋抵顶协议的行为无效。10月8日，伊金霍洛旗人民法院以***明确表示双方未签订过房屋抵顶合同，且***于2014年6月17日出具的文字材料也没有解除房屋抵顶合同的意思表示，***公司要求确认解除合同无效的诉讼请求无事实依据为由驳回了***公司的诉讼请求。双方均未提起上诉。

又查明，***所述的***鑫通大厦办公室指的是鑫通大厦某三间办公室，登记座落为某北路xx号街坊x号楼x号，产权证号为xxxxxx号，产权所有人为***公司的法定代表人***。***从2012年8月份至今占有使用上述三间办公室。

一审***请求法院判令：1、***公司支付其绿化工程施工款1240000元、利息213900元，共计1453900元；2、本案诉讼费及保全费由***公司承担。

一审法院认为，***于2014年6月17日出具的文字材料能够证明，***公司于2012年用其法定代表人***所有的鑫通大厦办公室及室内部分物品抵顶其植物园工程款，并将办公室及室内部分物品已实际交付其使用。同时抵顶的还有一辆某牌轿车，抵顶价格为26万元，已办理了产权过户手续。***明确表示该文字材料没有解除房屋抵顶合同的意思表示，且至今未将办公室及室内原有物品退还原主。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，***主张绿化工程施工款1240000元及利息213900元，理应承担举证责任。***既未要求解除房屋抵顶合同，也未提供有效证据证明，***公司用鑫通大厦办公室及车辆抵顶后，仍下欠其工程款124万元，故***的全部诉讼请求一审法院予以驳回。一审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费8943元、保全费5000元，由***承担。

一审判决宣判后，***不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销内蒙古东胜区人民法院（2015）东民初字第2874号民事判决，改判被上诉人支付上诉人绿化工程款1240000元，利息213900元，共计1453900元。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由为：一审判决认定基本事实不清。一是上诉人于2014年6月17日向被上诉人出具的文字材料清楚地表明：1、要求以现金方式决算；2、将***个人所有的鑫通大厦办公室退还原主；3、以“某牌”汽车抵顶26万元继续有效。原审认定该文字材料属于房屋抵偿欠款的“抵顶合同”属认定事实不清。二是房产抵债作为一种转让行为，必须符合《城市房地产转让管理规定》第七条的强制性规定：“（一）转让双方当事人签订书面转让合同；（二）双方当事人提出过户申请，申报成交价格。”本案双方当事人既无书面合同，更未过户，确定成交价格，何来“抵顶合同”？被上诉人在一审庭审中亦陈述：“没有过户的原因是双方对合同价款没有约定，价款的确定上双方存在争议”，既然价款尚未确定，抵顶亦不能成立。三是被上诉人亲笔签写的结算单确认上诉人所施工价款为150万元。减去奥迪汽车抵顶的26万元，尚欠上诉人124万元。被上诉人对该结算单的真实性亦认可，原审判决认定上诉人诉讼请求“未提供有效证据证明”于法无据。

被上诉人***公司答辩认为，不同意上诉人的上诉请求。理由为：1、上诉人在一审庭审中自认2012年有过房屋抵顶工程款的意向，2014年6月17日出具的文字材料亦可证实，且上诉人已实际占有涉案房屋达三年之久。2、上诉人提出的关于《城市房地产转让管理规定》属行政管理规定，不能在认定民事合同效力中使用。故上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

另查明，2014年6月17日，经双方结算，天隆公司植物园绿化工程最终决算总价为150万元。一审查明事实在日期的书写上存在笔误。

还查明，涉案的鑫通大厦某三间办公室目前尚有银行抵押贷款（十几万元）尚未付清。被上诉人同意在过户前一次性付清。上诉人***一审中已申请人民法院对***公司在东胜区园林绿化局的绿化工程款1453900元进行了冻结。东胜区人民法院作出的（2015）东民初字第2874号民事裁定已发生法律效力。

本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。本案上诉人***在一审中自认“2012年双方有过用房屋抵顶（工程款）的意向”，亦认可涉案房屋从2012年8月至今一直由其占有使用，结合2014年6月17日由其出具给被上诉人的文字材料可查，双方应当在2012年曾有过以涉案房屋抵顶天隆公司植物园工程款的意思表示。上诉人一审中自述：“在2014年6月17日上午出具给被告（被上诉人）证明（文字）材料，以确认某牌车辆抵顶有效。”二审中却对文字材料由其出具的事实不予认可。依民事诉讼禁止反言之规定，本院对上诉人在二审中的该陈述不予采信。双方虽对抵顶房屋的价款未作约定，但依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥司法解释（二）》第一条之规定，应当认定抵顶成立，并可依《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条之规定进行救济。双方于2014年6月17日结算，天隆公司植物园绿化工程款为150万元。除去某牌车抵顶的26万元外，下欠工程款应为124万元。在抵顶事实存在，且上诉人已实际占有使用涉案抵顶房屋的前提下，上诉人主张被上诉人全额支付工程款并承担利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。因此，上诉人的上诉请求不能成立，应于驳回，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17886元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年三月一日

书记员***

法条链接：

一、《中华人民共和国合同法》

第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥司法解释（二）》

第一条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。