某某石油集团有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

**省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉07民终195号 上诉人（原审被告）：**石油集团有限责任公司，住所松原市宁江区。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：**，**东镇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 被上诉人（原审第三人）：周**。 被上诉人（原审被告）：**省长城路桥建工有限责任公司，现住所不明。 法定代表人：***，经理。 上诉人**石油集团有限责任公司因与被上诉人***、周**、**省长城路桥建工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**省松原市宁江区人民法院（2022）吉0702民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**石油集团有限责任公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***、周**到庭参加诉讼，被上诉人**省长城路桥建工有限责任公司经公告开庭未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 **石油集团有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求或依法改判。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由一、原审判决认定事实错误。1、主体认定错误本案中，无法认定原审第三人周**为实际施工人。自我公司于2010年7月与被上诉人长城路桥公司签订合同以来，所有的项目施工人员、工程量认证均是长城路桥公司人员进行签署确认，我公司对于预付款支付和进度款支付也都支付至长城路桥公司帐户，无法证明***或周**为实际施工人。原审法院认为：长城路桥公司又将该工程的全部施工内容转包给名为原告***实为第三人周**施工，周**作为实际施工人承接了全部施工内容提要，具备本案主体资格，认为此点得到石油集团公司提供的证人***、***及周**提供的证人***出庭证言的证实。此事实属于原审法院认定事实不清，因为我公司提供的证人***、***是在第三人周**并未参加诉讼，是***主张其为实际施工人的庭审中出庭作证，而且该二人的证人证言，也仅是证明施工人是长城路桥公司人员，没有证明第三人周**是实际施工人。此点与庭审笔录中证人证言不符。另外，原审法院认为我公司支付给长城路桥公司进度款项后，长城路桥立即支付给周**为法定代表人的荣亿公司，从而认定周**是实际施工人，明显存在认识错误。首先长城路桥公司与周**之间发生交易行为，不应确定就是周**是实际施工人的认定，双方之间也可能存在其他经济行为，如民间借贷，如长城路桥公司对荣亿公司存在债务，在无其他证据佐证的情况下，不应直接认定双方之间的转包关系或者挂靠关系。本案合同相对方为长城路桥公司，根据企业查档信息证明，长城路桥公司属于存续状态，并未注销，长城路桥公司并未参加庭审，没有长城路桥公司的确认，无法证明被上诉人***或周**为实际施工人，而且根据长城路桥公司的存续状况，不排除其对于案涉项目工程款随时进行主张的可能性，一审法院在没有查清事实基础上，没有长城路桥公司确认的前提下，判定上诉人将工程款给付被上诉人周**属于事实认定错误。2、法律关系认定错误退一步讲，即使长城路桥公司与***签订的合同为真实，被上诉人周**与***为委托关系，其双方关系也不属于转包关系，而是挂靠关系。根据最高人民法院指导案例的裁判意见，区分转包和挂靠关系主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。原审庭审中，被上诉人周**承认因为自己没有资质而借用长城路桥公司资质，而且在合同招标前期，周**就委派雇员***向我公司交纳投标保证金和安全保证金，可见，被上诉人借用长城路桥公司资质与我公司签订施工合同，并从工程招标开始就介入，足以认定实际施工人与长城路桥公司为挂靠关系，而非转包关系。根据建设工程司法解释，实际施工人可以主张工程款的前提，是违法分包和违法转包的实际施工人，而不包括挂靠关系的实际施工人。故本案中被上诉人***和周**基于与长城路桥公司的挂靠关系，对于本案没有诉讼权利，不应得到保护。而且，对于建设工程施工合同，建设工程质量风险都应由被挂靠单位承担，没有被挂靠单位的认可，发包人不能将工程款直接支付给挂靠人，这也是司法解释实际施工人可以直接向发包人主***的对象只包括违法分包和转包人，而不包括挂靠人的主要原因。本案原审中未充分认定双方的基础法律关系，而保护其诉权，属于事实认定不清，导致法律适用错误，应予纠正。3、原审对于我公司欠付数额认定错误案涉项目施工以来，我公司按照预付款和进度款，代扣代缴税费，共向长城路桥公司和纳税机关支付款项后，对工程款欠付长城路桥公司仅为880932.58元，而一审法院根据被上诉人周**诉请认定欠付893669.18元，差额为12736.6元，属于数额认定错误。双方争议为材料款差额部分。根据案涉工程的施工材料款明细，双方按照工程量签证单和结算报告进行申请结算，由公司审计部分严格按照工程明细确定使用材料款。至于本案中多出的12736.6元，原审中已提供充分的证据证明，是现场施工人员***在领料后管理失误，导致阀门丢失，而且证据中，我公司工作人员也明确，对于丢失阀门款，需要在结算中扣减。虽然双方核对材料款时间为2018年12月5日，该材料款是固定的，否则超计划使用也是会审减的，故实际施工人员对于造成的材料丢失，无法在材料款中体现，原审庭审中，***并未出庭，通过电话核实，*****借用阀门事实因时间长记不清楚，但是不能改变***签字确认的事实，而且庭审中被上诉人也承认***为其雇用的现场施工人员，对于***的行为应承担责任。一审对此事实没有查清，仅依据时间推断材料款数额，属于认定事实错误。4、原审判定利息承担无任何事实与法律依据。首先，我公司收到***做为原告的起诉传票时间为2020年7月2日，而非一审判决认定的2020年1月3日，第二，从整个工程施工到结束，我公司认可的合同相对人仅为长城路桥公司，不知道有***其人，包括***与长城路桥公司的挂靠关系也完全不知情，本案第一次庭审，原审法院也无法认定***是实际施工人，而且长城路桥公司属于存续状态，在2020年12月，被上诉人周**作为第三人参加了诉讼，所以从常理来说，我公司作为发包人，无法认定原审原告和第三人的实际施工人身份，而路桥公司一直不予对账，主张支付款项，利息产生的责任不在于我公司，不应由我公司承担责任。5、判定给付履约保证金和安全保证金不符合双方合同约定。根据双方合同约定，施工单位的中标保证金自动转化为履约保证金，履约保证金即履约担保金，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失，主要目的是保障合同的正常履行。我公司与长城路桥公司签订合同，明确禁止承包人将案涉工程违法分包或者转包，更不能存在借用资质行为发生。而且对于承包工程竣工后，要求20日内将结算材料上交给我公司，同时承包人需承担开具发票的合同义务，虽然未开具发票不能成为拒付工程款的理由，但现在长城路桥公司已公告送达，明显已经无法完成开具发票的合同义务，故承包人的合同违约行为，应在其交纳的履约保证金中按照合同约定扣减比例进行扣减。对于安全保证金，一审中我公司证人证言已明确，工程施工中的安全保证金已返还给承包人，原审判决上诉人再次返还安全保证金无事实依据。二、原审法院适用法律错误。原审判决依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用范围法律问题的解释（二）》第二十四规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因长城路桥公司与***或周**并非转包关系，而是挂靠关系，故其不适用该法律规定，挂靠关系实际施工人在本案中不能主张诉讼权利，而应由被挂靠单位长城路桥公司依据合同关系主张工程款。故此上诉人认为一审法院的判决欠妥，事实认定不清，适用法律错误，应对判决结果予以纠正。综上，请二审法院综合全案客观事实，撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。 ***、周**辩称，因为本人周**作为实际施工人在一审案件中法庭里边已经提供了相关证据，确实这个工程是由我来施工的，已经得到证实，在原有的案卷里面都有证实。我们提供的证据里也是所有的发生的业务都是在我们甲乙双方确认,甲乙供材之前的事，所以说已经包含在内了。原审判定利息承担有事实和法律依据，这个就是在法条里边也有，而且是按照银行同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，这也都有相关法律规定。对给付履约保证金和案件保证金在合同里边已经规定了，正常要返还履约保证金和安全保证金，至于说上诉方提出的说我们涉及到工程违法分转包，不能包括未开发票结算时间迟缓，这是当时在一审时候也说过，因为就是咱们同一个工程有三个标段，三个标段都是因为他的结算政策原因导致的结算失误，所以说我方没有责任，所以说我们保证**约保证金和安全保证金应该给予返还。 被告长城路桥公司，未出庭、未答辩、未提供证据。 ***向一审法院起诉请求：1、被告连带给付工程款1132221.18元及利息（从工程竣工验收之日起，按人民银行同期同类贷款利率计算）；2.要求被告返还保证金33万元；3.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担（以上为第一次庭审时的诉讼请求）。 周**向一审法院起诉请求：1.请求依法判令石油集团公司给付第三人工程款893669.18元及利息；2.请求依法判令油田集团公司向第三人返还工程保证金人民币33万元。 一审法院认定事实：2010年7月2日，被告石油集团公司与被告长城路桥公司签订《建设工程施工合同》一份，被告石油集团公司将**油田矿区民用燃气工程（第一标段）发包给被告长城路桥公司。合同约定，工程内容：小区调压箱（不含调压箱）至住户低压管网及住户燃气设施（入户网、报警器及报警切断阀、燃气表）；施工时破坏的地下设施及住户室内设施的恢复；施工子弟校区、三角区方砖1.2万平方米。合同价款：人民币1226.4万元（暂定），其中施工费用646.4万元，主材费用580万元，不可遇见费0%。2010年7月27日，被告长城路桥公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程施工协议书》，长城路桥公司将其承包的**油田矿区民用燃气工程（第一标段）交由原告***施工，工程范围、工程造价等内容不变。约定付款方式及日期：以现金或银行转账方式，乙方在业主第一次拨款到账三日内按照管理费标准一次性上缴全部管理费后剩余工程款拨付到乙方指定账户，管理费不含税款，具体内容及方式按照甲方财务管理部相关办法执行。***系受第三人周**【系**省荣亿石油设备有限责任公司（以下***亿公司）法定代表人】委托与长城路桥公司签订的工程施工协议书。协议签订后，由周**履行了合同义务，并实际组织施工，为实际施工人。***未参与合同项目施工。2010年8月11日，周**委**亿公司财会人员***以长城路桥公司名义向石油集团公司交纳燃气入户安全保证金30000元；2010年8月13日，***向石油集团公司转燃气入户履约保证金30万元。工程竣工后，经建设单位、施工单位、监理单位共同验收，2013年5月20日，出具竣工报告，工程质量评定：质量合格，符合规范要求。期间被告石油集团公司分数次共支付工程款2343400元，此数额石油集团公司及周**均无异议。长城路桥公司收到工程款后，将扣除管理费后的工程款以现金或转账方式支付给荣亿公司（周**指定）。2018年11月29日，经中国石油**油田公司审计部对周**施工的**油田矿区民用燃气项目（第一标段）建设工程结算进行审计，出具审计意见书，报审金额9170440元，无审减。2018年12月5日，石油集团公司所属矿区燃气管理服务公司出具**油田分公司工程物资出库确认单，出库给长城路桥公司物资金额5695818.82元。石油集团公司提供的2012年11月份矿区燃气管理房屋公司代扣代缴税金明细表证明：石油集团公司为长城路桥公司代扣代缴税金237552.00元。 上述事实，有各方当事人的当庭**，证人***、***、***、***的证言，***提供书证、建设工程施工合同、工程施工协议书、燃气工程项目阶段性验收单、竣工报告、工程竣工验收申请表、地面工程结算书、中国石油**油田公司审计部审计意见书、**油田分公司工程物资出库确认单、荣亿公司记账凭证、收据、中国建设银行网上银行电子回单、中国建设银行个人活期账户交易明细，石油集团公司提供的书证建设工程施工合同、长城路桥公司开户许可证、燃气项目经理部记账凭证、预付款及给付工程款打款凭证、招标文件、矿区民用燃气工程（第一标段）中标通知书、法人授权委托书、工程量认证单、应付款明细账、应付账款-暂估应付款-工程款明细账、关于催促矿区燃气工程进行结算的函两份、工程现场工作量认证单、代为扣缴凭证等证据在卷为凭，足以认定。 一审法院认为，本案中通过各方当事人的当庭**及所提供的证人证言、书证能够证明，被告石油集团公司将**油田矿区民用燃气工程（第一标段）即案涉工程发包给被告长城路桥公司，长城路桥公司又将该工程的全部施工内容转包给名为原告***实为第三人周**（***仅代理周**签订案涉工程施工协议书）施工。周**作为实际施工人承接了全部施工内容，履行了合同义务，其具备本案的主体资格，为本案有独立请求权的第三人。此点得到石油集团公司提供的证人***、***及周**提供的证人***出庭证言的证实；并得到***提供的书证荣亿公司记账凭证及所附该公司收取长城路桥公司给付的案涉工程款及该公司支付税金、管理费等多枚收据的佐证，本院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的案涉施工合同的实际施工人周**，有权向发包人即被告石油集团公司主***，石油集团公司应在欠付建设工程价款范围内对周**承担责任。原告***系周**的委托代理人，其与被告之间合同中的权利义务均由委托人周**承担。 关于石油集团公司欠付建设工程价款的数额。案涉工程总价款经石油集团公司设计部门的结算审计确认为9170440.00元；石油集团公司已支付工程款2343400.00元；石油集团公司代扣代缴税金237552.00元，此三个数额各方当事人均无异议，本院予以确认。关于石油集团公司预付材料款金额，***、周**均主张以物资出库确认单载明的经石油集团公司和长城路桥公司于2018年12月5日共同确认的5695818.82元，而石油集团公司主张是其单方计算的5708555.42元，两者相差12736.60元，石油集团公司主张该款是长城路桥公司工地负责人员***（周**的雇员）所借燃气表和电磁阀款，时间发生在2013年8月至2014年4月。石油集团公司提供所属物资管理站出具“关于购买燃气表表前阀柄的说明”载明：“请工程科确认后由财务科在工程结算中在工程款中扣减”，签字人**，时间2014年9月29日，此时间早于二被告共同确认的时间（2018年12月5日）四年之久。根据时间的先后顺序、人们的处事习惯及常理，可以认定二被告所确认的数额5695818.82元应是计算了12736.60元以后的数额。对石油集团公司的已付工程款未含税款的主张。因其未付的工程款公司都已经代扣代缴了税款，其已付工程款未含税款，不符合常理；且从***提供的荣亿公司的账目收据中体现出已交税款，故对石油集团公司的此点主张，本院不予采信。因此，本院认定石油集团公司欠付工程款数额为893669.18元（9170440.00元-2343400.00元-237552.00元-5695818.82元），此款石油集团公司应支付给第三人周**。 关于周**主张的利息。根据公平原则，可自起诉之日即2020年1月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于周**的石油集团公司返还保证金33万元的诉请，因此款系周**实际所交燃气入户安全保证金3万元和燃气入户履约保证金30万元，鉴于案涉工程已于2013年5月经竣工验收合格并交付使用，已具备返还保证金的条件，故对周**的此点诉请，本院予以支持。石油集团公司关于已返还给***安全保证金3万元的抗辩主张，其仅提供了证人证言，并未提供书证予以佐证，且未得到所谓收款人***的证实，故对石油集团公司的此点抗辩意见，本院不予采信。原告***没有撤回本案起诉，但其明确表示其与被告长城公司之间的施工合同是受第三人周**委托代签，实际履行人为第三人周**，原告***不能依据合同主张实体权利。周**作为委托人以及实际施工人，以第三人的名义参加诉讼，主张合同中相应权利符合法律规定，本院予以支持。第三人周**属于自然人，未取得建筑业企业资质，长城路桥公司将中标工程全部转包周**，属于违法转包，周**委托***与长城路桥公司签订的施工合同无效，但是，全部工程已经发包单位验收合格并结算完毕。长城路桥公司没有接收石油公司的合同标的结算后的尾欠款项，故在本案中不承担责任。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、第一百六十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第九十条之规定判决，一、驳回原告***的诉讼请求。二、被告**石油集团有限责任公司于本判决生效之日起立即给付第三人周**工程款893669.18元，并支付自2020年1月3日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、被告**石油集团有限责任公司于本判决生效之日起立即返还第三人周**保证金330000元。案件受理费17960元由原告***承担；第三人预付的案件受理费8980元，由被告**石油集团有限责任公司负担 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。二审另查明，第三人周**主***的时间2020年10月15日。周**同意放弃争议的12736.60元的主张。 本院认为，一、关于周**是否是适格主体的问题。石油集团公司将**油田矿区民用燃气工程（第一标段）即案涉工程发包给长城路桥公司，长城路桥公司又将该工程的全部施工内容转包给名为***实为第三人周**（***仅代理周**签订案涉工程施工协议书）施工。长城路桥公司与周**是转包关系，没有证据证明双方是挂靠关系，亦不符合挂靠法律关系要件。周**作为实际施工人承接了全部施工内容，履行了合同义务，其具备本案的主体资格，有权向石油集团公司主***。二、关于石油集团公司上诉称12736.60元材料款应予扣除的问题。庭审中周**同意放弃争议的12736.60元的主张，诉讼中周**自愿放弃争议的12736.60元是对自己的权利处分并不违反法律规定，本院予以支持。 三、关于石油集团公司是否应给付利息如需给付利息何时计息的问题。周**作为第三人主***的时间2020年10月15日，所以石油集团公司应自2020年10月15日起支付利息。 四、关于石油集团公司是否应返还保证金的问题。因案涉工程已于2013年5月经竣工验收合格并交付使用，已具备返还保证金的条件，周**主张返还保证金应予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持**省松原市宁江区人民法院（2022）吉0702民初793号民事判决第一、三项（即一、驳回原告***的诉讼请求。三、被告**石油集团有限责任公司于本判决生效之日起立即返还第三人周**保证金330000元；） 二、撤销**省松原市宁江区人民法院（2022）吉0702民初793号民事判决第二项（即二、被告**石油集团有限责任公司于本判决生效之日起立即给付第三人周**工程款893669.18元，并支付自2020年1月3日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；） 三、**石油集团有限责任公司于本判决生效之日起立即给付周**工程款880932.58元，并支付自2020年10月15日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、驳回**石油集团有限责任公司其他上诉请求。 一、二审案件预收受理费44900元，由***负担17960元，**石油集团有限责任公司负担23000元，周**负担3940元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　雷 审判员　　*** 二〇二三年四月二十七日 书记员　　***