某某与科右前旗交通运输局、吉林省长城路桥建工有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内2221民初5081号

原告：***，男，1981年8月15日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古兴安盟乌兰浩特市。

委托诉讼代理人：苏立飞，内蒙古奥斯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。

被告：科右前旗交通运输局，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗。

法定代表人：齐海宝，该局局长。

委托诉讼代理人：包文彬，该局工作人员。

委托诉讼代理人：董春鹏，该局法律顾问。

被告：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地长春市南关区。

法定代表人：孙保兵，该公司董事长

被告：河南隆祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区。

法定代表人：路阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宁，该公司工作人员。

原告***与被告科右前旗交通运输局（以下简称前旗交通局）、吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路桥公司）、河南隆祥建筑工程有限公司（以下简称河南隆祥公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年11月19日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人苏立飞、李杰，被告前旗交通局的委托诉讼代理人包文彬、董春鹏、被告河南隆祥公司的委托诉讼代理人李宁到庭参加诉讼。被告长城路桥公司的法定代表人孙保兵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告长城路桥公司给付所欠工程款1000000元（以最终审计结算为准）；2、请求被告前旗交通局在欠付工程款1000000元（以最终审计结算为准）的范围内承担给付责任；3、要求被告长城路桥公司返还扣留的工程款1500000元；4、案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年被告前旗交通局向被告长城路桥公司发出中标通知书，双方在2014年5月27日签订建兴安盟科右前旗2014第一批农村公路工程施工合同协议书，施工内容包括古迹到保门通村水泥路段路基、路面、桥涵、排水、防护、交通工程及附属设施等。工程款的支付为：待自治区补贴和地方配套资金到位后，工程质量达到规范要求，按审批签认的计量报表分批给予支付。合同签订后，原告挂靠被告河南隆祥公司实际进行了施工。长城路桥公司与河南隆祥公司于2014年5月17日签订了兴安盟科右前旗2014农村公路工程《内部劳务承包责任协议书》，协议约定：工程项目价款为14858699元，最终金额以业主的最终工程结算价为准，包含工程变更价款，第四条约定工期为2014年5月15日到2015年11月30日。第五条约定管理费为150000元；第六条约定长城路桥公司在第一次拨款到账三日内按照应上交管理费标准一次性扣除全部管理费，以现金或银行转账方式缴纳。合同签订后，我按照约定进行施工，现已完工。被告前旗交通局按照进度拨款至被告长城路桥公司。但长城路桥公司有150万元工程款没有向我支付。被告前旗交通局尚欠工程款100万元（以最终审计为准）。但因被告长城路桥公司债务纠纷，公司账户被冻结，导致无法支付剩余工程款，为维护我的合法权益，故诉至贵院要求被告长城路桥公司给付剩余工程款，前旗交通局在欠付工程款范围内承担责任。

被告前旗交通局辩称，原告并非该项工程与我局签订合同的相对人，合同明确约定工程必须通过最终审计并且合同相对方提供完税凭证后，我局依约支付剩余工程款。我局严格按照合同约定支付了前期的工程款，不存在违约情形，故此我局不同意原告的诉讼请求。

被告河南隆祥公司辩称，原告实际是挂靠我单位进行施工，该工程由原告自己出资建设，我公司不主张权利。

被告吉林长城路桥公司未到庭未提出答辩意见。

本案争议焦点原告诉讼请求是否成立？

原告提交：1、中标通知书一份；2、合同协议书一份；3、内部劳务承包责任协议书一份；4、公路工程施工转包协议书一份，证明涉案工程由前旗交通局发包，长城路桥公司中标，长城路桥公司中标后将工程承包给了河南隆祥公司，河南隆祥公司又将工程转包给了原告，原告是该工程实际施工人。

被告前旗交通局对证据1、2没有异议，依照合同第十条约定，核实进场管理人员不是中标单位职工的，视为转包，取消中标单位资格，同时扣留履约保证金；对证据3真实性没有异议，并且依照前旗交通局与长城路桥公司签订的合同是禁止转包的，所以长城路桥公司与河南隆祥公司签订的内部劳务承包协议书与前旗交通局没有关系，对证据4河南隆祥公司与原告签订的协议，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，缺乏相关的证据佐证，例如现场签证等，与前旗交通局的工程没有关系。

被告河南隆祥公司对上述证据没有异议。

原告出示：5、协议书一份；6、收据8枚；7、收条三枚；8、机械租赁合同6份；9、交税凭证5枚。上述证据证明原告承包该工程后，租赁机械，给工人开工资，并且原告以长城路桥公司名义交的税，原告是该工程的实际施工人。

被告前旗交通局质证对证据9没有异议，但不能证实原告是实际施工人，恰恰能证明其是长城路桥公司的工作人员，对证据5-8的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明原告是实际施工人，另外证人应当出庭作证。

原告提交证据10、计量与支付汇签表；11、科右前旗通村水泥路工程项目拨款申请单。证明原告施工的工程计量数额，合同约定工程价款14858699元，实际施工工程款是16330455元，已拨款10450000元。

被告前旗交通局质证对该证据无异议，但只认可最后政府审计的工程款数额。

被告河南隆祥公司对原告提交的证据均无异议。

原告提交证据12、收据及打款凭证，证明原告以项目部名义请款，科右前旗财政局将部分工程款打入当时长城路桥公司为原告设立的项目部临时账户，收款人为吉林长城路桥建工有限责任公司QQ×××项目部，另有部分工程款打入被告长城路桥公司账户。共计该项目拨款10450000元，其中一笔1500000元打款给被告长城路桥公司，但被告长城路桥公司未返还给原告。

被告前旗交通局和被告河南隆祥公司对此没有异议。

本院认证认为原告提交的证据能证明原告所主张的事实，与本案具有关联性，本院均予以确认。

经审理查明，2014年被告前旗交通局向被告长城路桥公司发出中标通知书，双方在2014年5月27日签订建兴安盟科右前旗2014第一批农村公路工程施工合同协议书，施工内容包括古迹到保门通村水泥路段路基、路面、桥涵、排水、防护、交通工程及附属设施等。工程款的支付为：待自治区补贴和地方配套资金到位后，工程质量达到规范要求，按审批签认的计量报表分批给予支付。长城路桥公司与河南隆祥公司于2014年5月17日签订了兴安盟科右前旗2014农村公路工程《内部劳务承包责任协议书》，协议约定：工程项目价款为14858699元，最终金额以业主的最终工程结算价为准，包含工程变更价款，第四条约定工期为2014年5月15日到2015年11月30日。第五条约定管理费为万元；第六条约定长城路桥公司在第一次拨款到账三日内按照应上交管理费标准一次性扣除全部管理费，以现金或银行转账方式缴纳。后被告河南隆祥公司又与原告签订施工合同，约定由原告对该工程进行施工。原告既不是长城路桥公司的工作人员，也不是河南隆祥公司的工作人员。原告属于挂靠被告河南隆祥公司实际进行了施工，在施工当中，被告长城路桥公司为原告成立项目部，开立临时账户，由科右前旗财政局将部分工程款打入该临时账户，原告持有吉林省长城路桥建工有限公司科右前旗QQ×××项目部财务专用章，并且由原告使用该项目部专用章进行请款，前旗交通局审核后，请求科右前旗财政局进行拨款，该工程实际已经拨款10450000元，实际完成工程量为16330455元，尚有部分工程款未拨付，原因是该工程尚需政府审计，最终结算应以政府审计为准，该工程建成后已经通车使用。另有1500000元打到被告长城路桥公司账户后被告长城路桥公司未支付给原告，故原告诉至本院要求被告长城路桥公司给付所欠工程款，并要求被告前旗交通局在欠付工程款范围内承担责任。

本院认为，被告前旗交通局与被告长城路桥公司签订的农村公路工程施工协议书，约定由被告长城路桥公司承建科右前旗古迹到保门通村水泥路工程，被告长城路桥公司在签订合同后将该工程整体转包给被告河南隆祥公司，后河南隆祥公司又将工程承包给原告***，实际***与被告河南隆祥公司属于挂靠关系，该工程原告是实际施工人，原告已经完成该工程施工，但按照约定该工程尚未完成审计。被告长城路桥公司将其承包的工程全部转包给被告河南隆祥公司，其转包行为既违反合同约定也违反法律的强制性规定，应属无效。原告作为个人挂靠河南隆祥公司施工其挂靠关系亦属无效。但原告已经完成了施工，原告作为实际施工人有权利主张工程款，原告实际施工价款为16330455元，被告前旗交通局已经支付工程款10450000元，尚有5880455元未结算，该款尚需政府审计部门审计，最终工程款以审计结论为准，现原告请求1000000元（最终以审计结论为准，多退少补），要求被告长城路桥公司支付该工程款本院予以支持，被告前旗交通局认可上述工程款尚未支付，待审计结束后才能明确支付金额，故被告前旗交通局应在欠付工程款1000000元（最终以审计结论为准）范围内承担给付责任。另被告长城路桥公司扣留原告工程款1500000元应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告吉林省长城路桥建工有限责任公司给付原告***工程款1000000元（最终以该工程审计报告为准，多退少补），此款自该工程审计结束之日起30日内付清；

二、被告科右前旗交通运输局在欠付工程款1000000元（以审计报告为准，多退少补）的范围内对原告***承担给付责任；

三、被告吉林省长城路桥建工有限责任公司返还原告***工程款1500000元，此款在本判决生效后5日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26800元由被告吉林省长城路桥建工有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。

期满不上诉则本判决生效，当事人必须自觉履行，逾期不履行的，本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限为两年，逾期申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　杨玉山

人民陪审员　　王春香

人民陪审员　　徐庆润

二〇一九年一月三十一日

书　记　员　　赵　辉

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成

《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效（一）：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。