杭州临安兴和房地产开发有限公司、杭州临安曙光建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终8003号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州临安兴和房地产开发有限公司。住所地：杭州市临安区昌化镇唐昌路460号。

法定代表人：沈爱娣，执行董事。

委托诉讼代理人（变更前）：闵慧文，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人（变更后）：孙斌，浙江君安世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人（变更后）：汪卫，浙江厚来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州临安曙光建设工程有限公司。住所地：杭州市临安区锦南街道卦畈路429号8幢。

法定代表人：俞鑫良。

委托诉讼代理人：俞时良，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：蘧建军，浙江浙临律师事务所律师。

上诉人杭州临安兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和公司）与被上诉人杭州临安曙光建设工程有限公司（以下简称曙光公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2015）杭临昌民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2011年4月25日，曙光公司（乙方）与兴和公司（甲方）签订一份承包协议，约定——一、工程承包范围：为甲方所开发的昌化镇后营村1#地块的排屋及别墅土建、水电总承包全部工程。二、工程质量：乙方严格按图施工、变更联系单及施工规范要求组织施工，质量保证达到国家验收标准即“合格”工程一次性通过。三、工程结算方式：工程按2003出版建筑工程预算定额直接费加12.8%费率，3幢别墅直接费加15%（含工程规费、税金及政策性调整补差）计取总造价，材料按施工期当地平均信息计入。……。五、工程款支付：按月实际完成工程量付80%进度款，工程竣工验收合格后付至90%，余款结算审核后扣除保修金15天内结清。六、工期要求：本工程总工期商定9个月（不可抗力除外），乙方必须按时竣工验收合格，否则，工期延期或提前接受业主处罚或奖励（总价按每天2‰奖罚）。……。兴和公司将每天2‰处罚调整为月利率2%。

2011年5月16日，双方签订建设工程施工合同对上述协议进一步规范、具体，明确合同工期为开工日期2011年5月20日，竣工日期2012年1月20日，合同工期总日历天数240天，合同价款6000000元。

2011年11月23日，部分工程项目实价：1、涂料31元每平方米（进直接费）；2、屋面油毡瓦黑色按屋面实际面积综合计58元每平方米（进直接费）；3、兴和公司外包项目应交给曙光公司六个点配套管理费用。兴和公司工程部盖章，并由工程部人员签字。

2012年12月6日，曙光公司就兴和公司秀水山居（A1-A3、B1-B3、物业用房）工程出具决算书（兴和公司工程部人员于2013年元月14日签收），土建部分小计6273057元，水电安装部分小计461411元，合计6734468元。兴和公司付工程款人民币6157609元，其中支付给曙光公司共计5433200元，付转包工程款724409元。

2012年3月11日，曙光公司出具报告给兴和公司、浙江省工程咨询有限公司，具体内容如下：承建的秀水山居1#地块A1-A3、B1-B3、物业管理用房项目，于2011年4月25日签订合同以来，受工程施工期间诸多因素，截止2012年1月1日仅施工至主体结顶，已施工完成的工作内容为A1-A3、B1-B3、物业管理用房项目的砼主体结顶，砌筑工程、脚手架60%、垂直运输费用60%的施工任务。按照合同第三条工程结算方法的约定，计取费用包含工程规费、税金及政策性调整补差，按照施工期间人工工资较大上涨，以及现阶段的政策性调整因素（附2012年1月-3月人工工资信息价文件），对曙光公司为完成项目施工内容造成严重的亏损，为确保工程施工内容能按时按质完成，敬请业主、监理公司对工程结算方法进行协商处理，按国家标准结算方法调整为：（1）、工程按照2003出版的建筑工程预算定额直接费加12.8%(或15%)费率保持不变；（2）开工至2012年1月1日前完成的工程量按2003版的建筑工程预算定额的人工工日含量，结合杭建造价投资办【2011】25号、34号、【2012】1号人工价格指数调整人工费用（附各季度人工价格调整指数文件）；（3）、2012年1月1日后施工的工程量，参照2003版的建筑工程预算定额的人工工日含量，人工单价参照2012年1月-3月文件执行，人工单价补差部分仅计取税金。受前期连续雨天影响，造成工程无法如期展开施工，近期天气转好，工程施工进入正常施工常态，按照合同第五条约定，敬请业主尽快安排工程建设资金，以利建筑材料的采购和施工人员工资的及时支付（附工程预算书）。浙江省工程咨询有限公司工程监理部盖章。2013年11月11日，曙光公司再向兴和公司打报告一份，请业主答复：合同第三条工程结算方法约定：工程按2003出版建筑工程预算定额直接费加12.8%或15%计算工程总造价，直接费应该包括施工组织措施费用约80000元左右未在审计造价中列入，请增加相关费用；2、工程量未经曙光公司核对，无法确定工程最终审定造价；3、2012年3月26日兴和公司收到曙光公司提出的工程结算方法调整的报告，敬请业主、监理公司给予及时答复，截止今日也未收到兴和公司的答复意见，……工程审计中对人工工资的调整未予采纳，敬请业主在工程造价审计中给予增加人工工资调整增加的费用。兴和公司回复：1、施工组织措施费按合同要求计算；2、工程核对施工企业应尽快进行核对，决算初审稿已在2013年4月9日交给曙光公司；3、根据合同施工期，需根据人工调价颁布执行日期对照，该补的人工调价同意给予调整。

2014年12月5日，曙光公司出具秀水山居1号地块结算审计待确认情况，具体内容如下：1、审计中对合同约定的直接费加15%（或12.80%）的计算方法，直接费应包括：直接工程费、措施费（指施工技术措施费、施工组织措施费），上次核对已提出，本次未计算施工措施费。2、砼天棚面批白水泥二遍，仅计算了1.29元/m2，上次核对已提出，本次照常按1.29元/m2计算，请问业主是否合理，市场价值12.00元/m2左右；3、平屋面中上次核对已确认有钢筋网片，增加钢筋网片的钢筋数量；4、斜屋面下按图纸要求，需采用40mm厚钢筋细石砼层面，上次核对是已确认有，本次未该项费用；5、屋面油毡瓦与水泥砂浆找平层面积，应该不同，上次核对已提出，需增加外挑部分面积；6、外墙面调整为铺贴面砖、文化石及外墙涂料，定额表面装饰均未包括水泥砂浆抹底灰，上次核对已提出，本次审计时照常未给予水泥砂浆抹底灰，在砖墙上直接用水泥砂浆粘贴是否合理；7、2012年3月11日的报告已明确了施工节点，包括2013年11月11日业主签复的报告中均明确，施工节点及人工调整要求，本次对施工节点的材料取价及人工补价差均未采纳是否合理；8、水泥砖2011年6月份信息价昌化249元/m3拆成0.365元/块，决算平均价是0.476元/块，本次审计价是0.28元/块是否合理；9、炉渣价格，本次审计是40.67元/m3,2013年1月份信息价是95元/吨，按照常规1.60吨/m3，拆算是否合理；10、物业用房综合脚手架面积554.39m2，上次核对已提出垂直运输费用342.07m2是否合理；11、B型房厨房排气道核对76m，本次照常按42.50m计算，是否合理；12、曙光公司于2012年3月11日发函至兴和公司，因市场人工价格上涨过快，且有关部门对人工价格的调整均作出相应调整文件，监理公司、业主均在报告中签字确认收到该报告，未作任何答复，于2013年11月11日曙光公司再次发函至兴和公司，兴和公司作出了同意调整人工价格的意见，但审计人员说未得到兴和公司调整人工价格的说明，未给予调整；13、水电安装有业主安排人员施工，当时有张总确认按60.00元/m2支付安装人员的费用，且已支付了原定的60.00元/m2的费用，而审计的费用大大小于是否合理；14、物业用房中原核对是已确认钢丝网面积200.24m2，本次未采纳是否合理；15、工程资料于2014年12月5日移交兴和公司；16、工程结算必须于2014年12月20日前双方结算完成，若未能按期完成，按送审造价进行结算。兴和公司盖章确认。

原审法院另查明：2012年11月5日，临安市建设工程质量安全监督站向曙光公司、兴和公司、浙江省工程咨询有限公司发出责令改正通知书，秀水山居1#地块工程存在问题：1、个别沉降观测点已被破坏；2、露台墙边未留缝嵌填柔性材料，雨水管无弯头或未放雨水斗；3、以上屋面的出气孔高度不足2米；4、车库梁开洞应经设计单位同意；5、楼梯栏杆未做；6、工程竣工资料未整理齐全；7、竣工标志牌未做。1-7项未整改符合要求，不得使用。2012年11月16日，整改通知书回执，执行意见如下：1、沉降观测点破坏处已修补；2、露台墙边已留缝嵌填柔性材料，雨水管已放置雨水斗；3、以上屋面的出气孔高度已增加至2米；4、楼梯栏杆已做；5、工程竣工资料已整理齐全；6、竣工标志牌已做。

曙光公司于2015年12月2日提起本案诉讼，诉请判令：1、兴和公司立即给付工程欠款1304468元及逾期付款利息89559元（从2012年11月5日起按银行同期贷款年利率5.9%以工程总价款90%的未付部分工程款为基数计算至2015年3月31日止，之后利息仍按该标准计算至款项付清日止），共计1394027元；2、兴和公司支付外包工程配套管理费36000元；3、诉讼费由兴和公司承担。兴和公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、曙光公司进行临安市昌化后营村秀水山居1#地块建设工程结算，返还兴和公司多支付的工程款；2、曙光公司按合同约定支付逾期竣工违约金人民币3138686.32元（工程总价暂按已审定造价4770040为基数，最终以审计结算总价格为准，从2012年3月9日算至2014年12月5日，按月利率2%计算）；3、曙光公司承担逾期竣工造成兴和公司的损失911946.2元；4、诉讼费由曙光公司承担。

原审法院审理认为：双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。兴和公司已付款5433200元，曙光公司无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：涉案工程价款是以兴和公司的工程决算书还是以杭州天元土木工程造价咨询有限公司（以下简称天元公司）的工程造价咨询报告书（未定稿）确定的价款为准，或需进行审计评估确定价款。本院分析如下：涉案工程价款问题经双方多次协商后,于2014年12月5日签订《秀水山居1号地块工程结算审计待确认情况》明确工程价款的争议焦点，为尽快解决争议还约定——必须于2014年12月20日前双方结算完成，若未能按期完成，按送审造价进行结算。虽然兴和公司提供了上述造价咨询报告书，但未提供送达证据，曙光公司未认可兴和公司已于2014年12月20日前收到该造价咨询报告书，亦未在该造价咨询报告书盖章签字确认。即兴和公司未提供有效证据证明于2014年12月20日前对《秀水山居1号地块工程结算审计待确认情况》明确工程价款的争议焦点进行回复，总价款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。故应以曙光公司送审价为准，即工程价款为6734468元（曙光公司完成部分）。关于涉案工程是否进行审计的问题，因审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，而查明的事实已能确认涉案价款，即便该价款偏高，也是兴和公司未及时结算所致，该责任由其承担。扣除兴和公司已支付的5433200元，故兴和公司尚欠曙光公司工程款1301268元，对曙光公司诉求中超过部分，本院不予支持。关于曙光公司要求兴和公司支付外包工程配套管理费36000元的诉求，双方认可外包工程款724409元，合同约定六个点配套管理费用，经计算，管理费36000元未超过约定标准，故本院对曙光公司该诉求予以支持。

关于兴和公司要求曙光公司支付违约金及实际损失的问题。本院分析如下：合同约定涉案工程于2012年1月20日竣工，但现有证据能证明曙光公司就涉案工程送有关部门验收后已于2012年11月16日就涉案工程需整改的部分整改到位。再结合兴和公司自认的实际损失、涉案工程的天气原因及春节因素。虽然兴和公司将约定的违约金计算调整到月利率2%，但就涉案工程的实际情况，违约金仍然偏高，本院予以调整，经综合考虑后调整为总价款6734468元的14%计算违约金，共计942826元，对兴和公司主张违约金及实际损失超过部分，本院不予支持。关于曙光公司主张兴和公司支付逾期付款利息损失的问题。因其有违约行为，且确定金额超过未付部分价款金额，故本院对曙光公司的利息诉求不予支持。关于兴和公司要求曙光公司退还多付的工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年9月28日判决：一、兴和公司应于判决生效后十日内支付曙光公司工程款1301268元；二、兴和公司应于判决生效后十日内支付曙光公司管理费36000元；三、曙光公司应于判决生效后十日内支付兴和公司违约金（实际损失）942826元；上述第一、二、三项款项相抵后兴和公司应于判决生效后十日内支付曙光公司款项394442元；四、驳回曙光公司的其他诉讼请求；五、驳回兴和公司的其他反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费17670元、财产保全申请费5000元，合计22670元，由曙光公司负担835元，由兴和公司负担21835元；反诉案件受理费19602.5元、财产保全申请费5000元，合计24602.5元，由兴和公司负担12938.5元，由曙光公司负担11664元。

宣判后，兴和公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决直接以被上诉人送审价作为结算依据，缺乏依据，本案应由法院委托审计以确定结算价。2、原审判决对于被上诉人工期延误天数、免责事由等事实认定不清，适用法律错误，判令被上诉人承担的违约责任畸轻。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求、被上诉人返还上诉人多付工程款663160元（暂以4770040元为结算价）、被上诉人支付工期延误违约金及延期办证赔偿金200万元。兴和公司在二审庭审中补充称：根据司法鉴定结论，被上诉人最终完成的工程量及工程价款应为5883642元。

曙光公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审庭审中，被上诉人补充答辩认为原审判决支持被上诉人的诉讼请求，又支持了上诉人部分反诉请求。因本案久拖未决，被上诉人出于尽快解决纠纷的意愿而未提起上诉，但被上诉人认为原审判决判令被上诉人承担违约金系错误。导致案涉工程工期延误双方当事人均有责任，现已很难量化查实违约天数和顺延工期。对于上诉人的该反诉请求不应予以支持。请求二审法院予以纠正。

兴和公司在二审诉讼中申请天元公司工程师陈铿出庭作证。本院经审核予以准许并通知该证人出庭作证。陈铿出庭作证并接受双方当事人的质询。

兴和公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院经审核予以准许并委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司（以下简称凯莱缔博公司）进行司法鉴定。凯莱缔博公司经鉴定出具工程造价司法鉴定报告【（2018）浙杭法委鉴40号】并指派鉴定人员出庭接受质询。

兴和公司对证人证言及司法鉴定结论均无异议，施工时对于证人证言及司法鉴定结论均不予认可。

本院经审核认为：兴和公司在原审诉讼中提交了天元公司的案涉工程造价咨询报告书（未定稿）及对账情况说明，欲证明其就案涉工程造价委托天元公司进行了审核，并向原审法院申请调查核实天元公司的结算审核经过等事实。原审判决认为兴和公司虽提供上述报告书，但未举证证明已送达曙光公司，曙光公司也不认可该报告书的真实性，据此原审判决认为兴和公司未在2014年12月20日前对《秀水山居1号地块工程结算审计待确认情况》所载争议焦点进行回复，对兴和公司的提出的上述调查申请及案涉工程造价鉴定申请也未予准许。现天元公司造价审核经办人陈铿作为证人出庭作证证实其出具对账情况说明以及造价审核的经过，其证言与上述证据可以相互印证证实，曙光公司不能提交足以反驳的相反证据，故本院对该证人证言予以认定。基于上述事实，本院委托凯莱缔博公司对案涉工程造价进行司法鉴定。对于鉴定结论，曙光公司不予认可，但其未提出证据证实鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的瑕疵情形，更未申请重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以认定。

本院经审理查明：双方当事人签订的建设工程施工合同专用条款对于工程竣工决算未作特别约定。兴和公司于2013年2月20日将案涉工程结算资料送交天元公司进行造价审核。天元公司于同年3月21日完成初稿交于兴和公司。同年底，兴和公司组织与曙光公司第一次对账，双方方生争议。2014年12月16日兴和公司组织第二次对账，大的争议问题未能解决，导致对账停止至今。天元公司于2014年12月18日出具工程造价咨询报告书（未定稿）。证人陈某与了上述第二次双方当事人的对账。

双方当事人在二审庭审中一致确认案涉工程于2011年6月开工，于2012年11月16日竣工验收合格。

凯莱缔博公司于2019年12月6日出具工程造价司法鉴定报告【（2018）浙杭法委鉴40号】，载明案涉工程总鉴定造价为5883642元。

本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。现有证据证实，案涉工程已于2012年11月16日竣工验收合格，曙光公司于同年12月6日向兴和公司出具决算书，又于2013年11月11日向兴和公司出具报告就相关费用要求兴和公司在造价审计中给予调整增加。兴和公司回复称决算初审稿已于当年4月9日交给曙光公司、应按合同约定决算相关费用等内容。曙光公司再于2014年12月5日出具《秀水山居1号地块结算审计待确认情况》对审计结算中的相关费用提出异议，并要求工程结算必须于2014年12月20日前完成，否则按其送审造价结算。现有证据证实，兴和公司于2013年2月20日已将案涉工程结算资料送交天元公司进行造价审核。天元公司于同年3月21日完成初稿交于兴和公司，兴和公司又于2013年底及2014年12月分别组织曙光公司及天元公司审核人员参与造价初稿账目核对，终因双方当事人存在重大争议而未达成决议，天元公司只能出具工程造价咨询报告书（未定稿）。上述事实表明，案涉工程通过竣工验收后，曙光公司已向兴和公司提交了结算资料，兴和公司也已及时委托相关单位进行造价审核。最终因双方当事人就相关费用的意见分歧导致无法形成造价决算审核结论。曙光公司依据其上述审计待确认情况表的约定，要求兴和公司按其送审造价结算工程价款缺乏事实及法律依据。根据司法鉴定结论，案涉工程造价为5883642元，扣除兴和公司应付的5433200元，兴和公司尚应支付曙光公司工程款450442元。双方当事人一致认可外包工程款724409元，根据案涉合同的约定，曙光公司诉请判令兴和公司给付管理费36000元未超过约定标准，原审判决予以支持系正确。案涉工程工期确有延误，曙光公司也未举证证实其按约取得工期顺延的确认或者已按合同约定向兴和公司或其监理人申请过工期顺延，原审判决认为曙光公司存在逾期完工的违约事实并无不当；原审判决另根据曙光公司提出的天气原因等理由以及案涉合同对相应违约金的约定过高的情况，酌定曙光公司承担支付违约金942826元的违约责任尚属合理。兴和公司就其诉请赔偿的其他损失，未提交确凿的证据证实该损失的实际发生及其与曙光公司的因果关系，本院不予支持。基于兴和公司提交的上述新的证据，致使本案在二审期间被改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属于错误裁判案件。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市临安区人民法院（2015）杭临昌民初字第206号民事判决第二、三项以及诉讼费用负担部分；

二、撤销杭州市临安区人民法院（2015）杭临昌民初字第206号民事判决第一、四项；

三、杭州临安兴和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州临安曙光建设工程有限公司工程款450442元；

以上第一、三项相抵后，杭州临安曙光建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付杭州临安兴和房地产开发有限公司456384元；

四、驳回杭州临安兴和房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费31261元，由杭州临安兴和房地产开发有限公司负担22562元，由杭州临安曙光建设工程有限公司负担8699元，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宇

审判员　张一文

审判员　秦海龙

二〇一九年十二月三十一日

书记员　赖雪珂