杭州临安曙光建设工程有限公司与杭州临安兴和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省临安市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭临昌民初字第206号

原告（反诉被告）杭州临安曙光建设工程有限公司，住所地临安市锦南街道卦畈路429号8幢，组织机构代码77660224-4。

法定代表人俞鑫良，系该公司总经理。

委托代理人蘧建军、童舒，浙江浙临律师事务所律师。

被告（反诉原告）杭州临安兴和房地产开发有限公司，住所地临安市昌化镇唐昌路460号，组织机构代码67063456-3。

法定代表人沈爱娣，系该公司执行董事。

委托代理人何建明、汪卫，浙江天目源律师事务所律师。

原告（反诉被告）杭州临安曙光建设工程有限公司（以下简称曙光公司）为与被告（反诉原告）杭州临安兴和房地产开发有限公司（以下简称兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年12月2日向本院起诉，本院于2015年12月4日立案受理后，依法由审判员郑ＸＸ适用简易程序进行审理。2016年4月7日兴和公司向本院提起反诉，本院于同日对反诉立案受理。后因本案案情复杂，本院依法转为普通程序，组成合议庭于2016年5月26日公开开庭进行审理。曙光公司的委托代理人蘧建军、童舒、兴和公司的委托代理人汪卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告曙光公司诉称：2011年4月25日，双方签订一份承包协议，约定工程承包范围为兴和公司所开发的临安市昌化镇后营村1#地块的排屋及别墅土建、水电总承包全部工程，并明确了工程质量、工程结算方式、进度、安全、付款方式等有关事宜。此后，曙光公司组织人员进场开工，后该工程于2012年10月完工，并于2012年11月5日通过竣工验收。期间，曙光公司先后支付工程款5430000元（其中以借款方式承付600000元）。2013年1月14日，曙光公司向兴和公司送达工程结算书，要求对工程进行竣工结算，并明确工程造价为6734468元。但兴和公司一直未对竣工结算作出答复。2014年12月5日，双方又对工程结算事宜达成协议一份，其中明确约定，工程资料于2014年12月5日移交兴和公司，工程结算事宜必须于2014年12月20日完成，若未能按期完成，按送审造价进行结算。现因兴和公司并未在约定期限内作出明确答复，且不同意按曙光公司的送审造价结算并支付工程款。另，涉案工程门窗等项目由兴和公司外包案外人施工，2011年11月23日，经双方协商同意：外包门窗等项目应交曙光公司6%的配套管理费，经计算为36000元。为此，曙光公司为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、兴和公司立即给付工程欠款1304468元及逾期付款利息89559元（从2012年11月5日起按银行同期贷款年利率5.9%以工程总价款90%的未付部分工程款为基数计算至2015年3月31日止，之后利息仍按该标准计算至款项付清日止），共计1394027元；2、兴和公司支付外包工程配套管理费36000元；3、诉讼费由兴和公司承担。

本诉被告兴和公司辩称：2011年4月25日，双方签订工程承包协议一份，约定工程承包范围为临安市昌化镇后营村1#地块的排屋及别墅土建、水电承包全部工程，并明确了工程质量、结算方式、工程款支付、工期要求、工程安全等事宜。曙光公司前期按约开工，此后却并未按约完工。2012年11月5日双方组织竣工验收，当时已由临安市建设工程质量安全监督站作出《责令改正通知书》，并未验收合格通过，且曙光公司亦未将全部的竣工验收资料提供给兴和公司，直至2014年12月5日才将相关竣工工程资料移交给兴和公司，为此，兴和公司直至2014年12月19日才取得该工程竣工验收备案证明书。在该工程施工过程中，兴和公司按约垫付了该工程款人民币6157609元，其中支付给曙光公司共计5433200元，双方经过杭州天元土木工程造价咨询有限公司审计，特别是在2014年12月16日再次组织审计对账，除双方争议取费与人工费问题外，其余已审定价为4770040元，并在2014年12月18日出具了《工程造价咨询报告书》，曙光公司却迟迟不予确认。因此，兴和公司认为，兴和公司已经按约在规定期限内与曙光公司结算，曙光公司应当按约退还相应的工程款差额，并承担逾期竣工的违约责任及因曙光公司逾期竣工造成兴和公司损失的责任。

反诉原告兴和公司反诉称：双方于2011年4月25日签订了《工程承包协议》1份，约定工程范围为临安市昌化镇后营村秀水山居1#地块的排屋及别墅土建、水电总承包工程，并明确了工期、工程质量、工程结算方式、进度、安全、付款方式等有关事宜，其中约定工期为9个月，工程延期或提前接受业主处罚或奖惩（总价按每日2‰），合同签订后，兴和公司按约履行了付款义务，但是曙光公司却在该房产项目施工严重逾期且存在严重质量问题，在兴和公司再三催促下于2014年12月5日提交竣工验收材料的情况下，才于2014年12月17日取得竣工验收备案证明书，于2015年3月才办理了相关的房地产证件手续，造成兴和公司签订的商品房买卖合同办证逾期，现已有多个业主向临安市人民法院提起民事诉讼，要求兴和公司承担责任。综上，兴和公司认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，曙光公司理应按照合同约定及时竣工并提交相应的竣工资料，曙光公司严重逾期的行为应当按照合同约定承担相应的违约责任，曙光公司逾期提供竣工资料导致兴和公司无法及时办理房地产证件造成兴和公司的损失，曙光公司应当予以赔偿；兴和公司已经依法向有资质的价格审计部门委托审计，审计的报告亦及时告知曙光公司，但是曙光公司因为对审计的价格不满意，却迟迟不肯配合签收，亦未提出另外选择机构审计，兴和公司已经尽了委托审计的合理义务，曙光公司仅以合同约定超过2014年12月20日以送审价格进行结算，明显属于恶意行为，为此，兴和公司依法要求曙光公司对临安市昌化镇后营村秀水山居1#地块建设工程结算，返还兴和公司多支付工程款的请求合法、合理。为此，兴和公司根据相关法律，向人民法院提起反诉，请求判令：1、曙光公司进行临安市昌化后营村秀水山居1#地块建设工程结算，返还兴和公司多支付的工程款；2、曙光公司按合同约定支付逾期竣工违约金人民币3138686.32元（工程总价暂按已审定造价4770040为基数，最终以审计结算总价格为准，从2012年3月9日算至2014年12月5日，按月利率2%计算）；3、曙光公司承担逾期竣工造成兴和公司的损失911946.2元；4、诉讼费由曙光公司承担。

反诉被告曙光公司答辩称：1、由于双方在签订结算协议后，兴和公司并未在约定的期限内做出明确回复，因此本案的工程款应按曙光公司的送审造价进行结算，同时兴和公司应承担相关违约责任。2、兴和公司所主张的工期延误时间不符合本案事实及相关法律，而且本案的工期延误并非是曙光公司的原因所致。3、未能尽快完成竣工验收备案和未能如期办理产权证书的责任，并非由其造成，据此要求法院驳回兴和公司的反诉请求，支持其的本诉请求。

原告（反诉被告）曙光公司为证明其主张，向本院提供证据如下：

证据一、工程承包协议、建设工程施工合同各一份，欲证明双方于2011年4月25日签订了工程承包协议，约定了由曙光公司为兴和公司承建位于临安市昌化镇后营村1号排屋及别墅和物业用房的土建和水电工程，并明确了工程施工的一些具体相关事宜的事实。

证据二、竣工验收意见表一份（复印件），欲证明曙光公司所承建的工程于2012年11月5日通过了相关单位和部门的竣工验收的事实。

证据三、工程决算书一份，证明曙光公司在2012年12月6日对涉案工程作出了工程决算，并于2013年1月14日将该份工程决算书送达兴和公司进行正式决算，同时也证明涉案工程已经在2013年1月14日正式移交给兴和公司使用的事实。

证据四、曙光公司于2013年11月11日出具给兴和公司的报告一份，欲证明曙光公司对兴和公司造价审计存在的问题，已经于2013年11月11日提出了异议，兴和公司对有关事实及异议已知晓，并同意按相关规定予以调整，但此后一直没有予以调整的事实。

证据五、秀水山居1号工程结算审计待确认情况一份，欲证明双方已经在2014年12月5日对工程结算的相关意见进行了统一，并明确双方应于2014年12月20日前完成工程结算，若未能按期完成，双方同意按曙光公司的送审造价进行结算的事实。

证据六、兴和公司于2011年11月23日出具的秀水山居1号地块部分工程项目定价书一份，欲证明双方同意对涉案工程外包工程项目应支付曙光公司6%配套管理费用的事实。

证据七、2012年3月11日由曙光建设出具给兴和公司及浙江省工程咨询有限公司的报告一份，欲证明涉案工程因连续雨天的影响，无法开展施工以及兴和公司在收到要求拨付工程款的报告后，没有及时拨付工程款的事实。

证据八、兴和公司和浙江省工程咨询有限公司出具给临安市建设工程质量安全监督站的整改通知书一份，欲证明曙光公司已按照整改通知书的要求于2012年11月16日完成了整改的事实。

证据九、建设工程竣工建设消防备案复查书一份，欲证明涉案工程直至2013年12月17日才完成消防验收，该期限已超过兴和公司和相关业主约定的交房期限，从而可以证明不能如期办理产权证明并非是曙光建设所造成的事实。

证据十、临安市建设档案馆出具的建设工程竣工档案认可意见书六份，欲证明涉案工程的竣工档案资料已经于2014年11月17日接收进馆，而该期限在双方约定的提交工程资料时间2014年12月5日之前，也就说明曙光公司应提供的工程资料并非是竣工备案所必备的事实。

证据十一、民事起诉书复印件两份，欲证明秀水山居5号及8号都存在逾期交付产权证书的情况，但该两幢房屋均不是曙光公司承建的，因此造成逾期竣工验收，是兴和公司自己造成的，并非曙光公司责任的事实。

反诉原告（本诉被告）兴和公司为证明其主张，向本院提供证据如下：

证据一、临安市质量监督安全站出具责令整改通知书一份和临安市建设档案馆竣工验收工程验收备案书中的水泥试验报告和结构实体混凝土强度记录，欲证明双方在2012年11月5日组织了该工程的验收，但是验收并未合格通过的事实。

证据二、曙光公司对账单及相应票据复印件一组，欲证明截止到2013年2月5日，兴和公司总计已经支付工程款6157609元，其中支付给曙光公司工程款共计5433200元，支付外包工程款724409元的事实。

证据三、杭州天元土木工程造价咨询有限公司工程造价咨询报告书（未定稿、含附件）一份，证明兴和公司于2014年12月16日已经经过双方核对并由杭州天元土木工程有限公司作出的工程造价咨询报告书，因为曙光公司未签字确认，所以未定稿的事实。

证据四、杭州天元土木工程造价咨询有限公司关于秀水山居1号地块工程对账情况说明一份，欲证明2014年12月16日双方经过对账，除争议的取费（直接费）和人工费两个项目外，其余审核定价为4770040元的事实。

证据五、备案证明书复印件7份，证明涉案工程于2014年12月19日才竣工验收备案的事实。

证据六、民事调解书一份和民事判决书六份，欲证明因为曙光公司逾期竣工和逾期提交竣工资料导致兴和公司办证逾期，房产购买人向兴和公司主张逾期交证违约金及诉讼费的损失共计911946.2元的事实。

对曙光公司、兴和公司提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

曙光公司提供的证据一，兴和公司对该组证据的三性均无异议，但认为建设工程合同系办理施工所用，双方实际以工程承包协议履行。本院审查后对该组证据的证明效力予以确认。

曙光公司提供的证据二、九，兴和公司对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，认为该份证据只能证明2012年11月5日双方组织竣工验收，但验收当天就收到临安市工程质量监督站出具的责令限期整改通知书，工程当天并没有验收合格通过。由于曙光公司提供的相关竣工验收资料时间是2014年12月5日，因此，兴和公司直到2014年12月19日才取得该工程竣工验收备案证明书，该份证据不能证明涉案工程在2012年11月5日验收合格。兴和公司对证据九的真实性无异议，对关联性有异议。认为建设工程的施工单位是曙光公司，造成验收不合格主要是建设工程的施工以及逾期竣工造成的，导致逾期办证的真正原因是兴和公司没有取得建设工程施工验收备案证明书，没有取得该证明书的原因是曙光公司直到2014年12月5日才将相关竣工验收资料全部移交给兴和公司，才导致备案证明书于2014年12月19日办出，最终导致逾期办理产权证。本院审查后对该两组证据的真实性予以确认，对该两组证据的证明目的，特别是曙光公司逾期问题将结合兴和公司提供的证据在本院认为部分进行阐述。

曙光公司提供的证据三，兴和公司对该证据真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为该证据是曙光公司单方做出的，没有经过兴和公司认可，兴和公司收到钥匙，并不能证明实际交付使用；根据曙光公司提供的情况说明也可以证实，直到2014年12月5日，曙光公司才将竣工资料移交给兴和公司。本院审查后对该证据的真实性予以确认。

曙光公司提供的证据四，兴和公司称庭后核实，至今未提供质证意见。本院审查后对该证据的证明效力予以确认。

曙光公司提供的证据五，兴和公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为因曙光公司迟迟不肯交付涉案工程的竣工验收资料，才有了该证据；兴和公司在2014年12月16日经过审计部门再次组织审计对账，除双方争议的直接费和人工费外，其余已审定价格是4770040元。当时曙光公司不肯签字确认，所以未定稿。结合其他证据，本院审查后对该证据的证明效力予以确认。

曙光公司提供的证据六、七，兴和公司均称庭后核实，至今未提供质证意见。本院审查后对证据六的证明效力予以确认；对证据七的真实性予以确认。

曙光公司提供的证据八，兴和公司对该证据认为其在质监站没有看到相关的整改通知书回执。另外，该份回执仅仅是曙光公司单方作出的告知，质监站并没有给出整改是否合格的意见，不能证明整改合格，可以竣工验收。本院审查后对该证据的真实性予以确认。

曙光公司提供的证据十，兴和公司对该组证据的真实性无异议。本院审查后对该组证据的真实性予以确认。

曙光公司提供的证据十一，兴和公司对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。本院审查后对该组证据的真实性予以确认，但因该组证据所指的房产非曙光公司所建，缺乏与本案的关联性，对该组证据的证明效力不予认定。

兴和公司提供的证据一，曙光公司对该组证据的真实性无异议，但认为其在收到责令整改通知书后及时进行了改正，并不影响该工程按照正常的程序通过竣工验收。水泥测试报告和结构实体混凝土强度记录系因为备案需要另外补的，正式报告在相关部门验收时，已经出具给相关部门审核过，相关部门在责令整改通知书中对该部分内容并没有提出异议。本院审查后对该组证据的真实性予以确认，对证明效力将在本院认为部分进行阐述。

兴和公司提供的证据二，曙光公司对该组证据认为兴和公司所支付的工程款5433200元没有异议，但其中有600000元是以借款方式给曙光公司的，为此出具了借条。根据双方合同的约定，曙光公司对外包工程有权收取6%的管理费，双方经过结算，兴和公司还应支付给曙光公司管理费36380.26元。外包工程量是兴和公司和相关施工单位结算的，原告并不清楚。本院审查后对该组证据的证明效力予以确认。

兴和公司提供的证据三、证据四，曙光公司对证据三的三性均有异议，认为双方于2014年12月16日没有组织核对，在2014年12月20日之前也没有收到该份证据，对该份证据不予认可。证据四，曙光公司认为该份证据是事后补的，虽然加盖杭州天元土木工程造价咨询有限公司的公章，但并没有经办人签字，不符合证人证言的形式要件。从实际内容来看，这也是兴和公司单方出具的意见，并没有经曙光公司认可，也没有提供相关证据证明曙光公司知晓相关事实。本院审查后认为因该两组证据均无曙光公司签字收到，且曙光公司未认可该两组证据，无法确认该两组证据上载明的时间系双方对账时间，兴和公司应提供该两组证据的送达或有兴和公司参加的证据，因兴和公司未提供，该举证不能的不利后果由兴和公司承担，对该两组证据的证明效力不予确认。

兴和公司提供的证据五，曙光公司对该组证据的真实性无异议，但认为造成涉案工程直到2014年12月19日才完成竣工备案是兴和公司自己造成的，涉案工程实际已于2012年11月5日通过竣工验收。本院审查后对该组证据的证明效力予以确认。

兴和公司提供的证据六，曙光公司对该组证据的真实性无异议，但这些案件的违约方系兴和公司，逾期交房是兴和公司自己造成的，与曙光公司无关。本院审查后对该证据的真实性予以确认，至于与曙光之间的关系，即曙光公司承担何责任将在本院认为部分进行阐述。

关于兴和公司申请本院向杭州天元土木造价咨询有限公司调取对涉案部分工程审计情况。曙光公司对该申请有异议。本院审查后认为该申请与本案缺乏关联性，不同意申请调查。

根据以上有效证据及当事人陈述，本院认定如下事实：

2011年4月25日，曙光公司（乙方，下同）与兴和公司（甲方，下同）签订一份承包协议，约定：一、工程承包范围：为甲方所开发的昌化镇后营村1#地块的排屋及别墅土建、水电总承包全部工程。二、工程质量：乙方严格按图施工、变更联系单及施工规范要求组织施工，质量保证达到国家验收标准即“合格”工程一次性通过。三、工程结算方式：工程按2003出版建筑工程预算定额直接费加12.8%费率，3幢别墅直接费加15%（含工程规费、税金及政策性调整补差）计取总造价，材料按施工期当地平均信息计入。……。五、工程款支付：按月实际完成工程量付80%进度款，工程竣工验收合格后付至90%，余款结算审核后扣除保修金15天内结清。六、工期要求：本工程总工期商定9个月（不可抗力除外），乙方必须按时竣工验收合格，否则，工期延期或提前接受业主处罚或奖励（总价按每天2‰奖罚）。……。兴和公司将每天2‰处罚调整为月利率2%。2011年5月16日，双方签订建设工程施工合同对上述协议进一步规范、具体，明确合同工期为开工日期2011年5月20日，竣工日期2012年1月20日，合同工期总日历天数240天，合同价款6000000元。2011年11月23日，部分工程项目实价：1、涂料31元每平方米（进直接费）；2、屋面油毡瓦黑色按屋面实际面积综合计58元每平方米（进直接费）；3、兴和公司外包项目应交给曙光公司六个点配套管理费用。兴和公司工程部盖章，并由工程部人员签字。2012年12月6日，曙光公司就兴和公司秀水山居（A1-A3、B1-B3、物业用房）工程出具决算书（兴和公司工程部人员于2013年元月14日签收），土建部分小计6273057元，水电安装部分小计461411元，合计6734468元。兴和公司付工程款人民币6157609元，其中支付给曙光公司共计5433200元，付转包工程款724409元。

2012年3月11日，曙光公司出具报告给兴和公司、浙江省工程咨询有限公司，具体内容如下：承建的秀水山居1#地块A1-A3、B1-B3、物业管理用房项目，于2011年4月25日签订合同以来，受工程施工期间诸多因素，截止2012年1月1日仅施工至主体结顶，已施工完成的工作内容为A1-A3、B1-B3、物业管理用房项目的砼主体结顶，砌筑工程、脚手架60%、垂直运输费用60%的施工任务。按照合同第三条工程结算方法的约定，计取费用包含工程规费、税金及政策性调整补差，按照施工期间人工工资较大上涨，以及现阶段的政策性调整因素（附2012年1月-3月人工工资信息价文件），对曙光公司为完成项目施工内容造成严重的亏损，为确保工程施工内容能按时按质完成，敬请业主、监理公司对工程结算方法进行协商处理，按国家标准结算方法调整为：（1）、工程按照2003出版的建筑工程预算定额直接费加12.8%(或15%)费率保持不变；（2）开工至2012年1月1日前完成的工程量按2003版的建筑工程预算定额的人工工日含量，结合杭建造价投资办【2011】25号、34号、【2012】1号人工价格指数调整人工费用（附各季度人工价格调整指数文件）；（3）、2012年1月1日后施工的工程量，参照2003版的建筑工程预算定额的人工工日含量，人工单价参照2012年1月-3月文件执行，人工单价补差部分仅计取税金。受前期连续雨天影响，造成工程无法如期展开施工，近期天气转好，工程施工进入正常施工常态，按照合同第五条约定，敬请业主尽快安排工程建设资金，以利建筑材料的采购和施工人员工资的及时支付（附工程预算书）。浙江省工程咨询有限公司工程监理部盖章。2013年11月11日，曙光公司再向兴和公司打报告一份，请业主答复：合同第三条工程结算方法约定：工程按2003出版建筑工程预算定额直接费加12.8%或15%计算工程总造价，直接费应该包括施工组织措施费用约80000元左右未在审计造价中列入，请增加相关费用；2、工程量未经曙光公司核对，无法确定工程最终审定造价；3、2012年3月26日兴和公司收到曙光公司提出的工程结算方法调整的报告，敬请业主、监理公司给予及时答复，截止今日也未收到兴和公司的答复意见，……工程审计中对人工工资的调整未予采纳，敬请业主在工程造价审计中给予增加人工工资调整增加的费用。兴和公司回复：1、施工组织措施费按合同要求计算；2、工程核对施工企业应尽快进行核对，决算初审稿已在2013年4月9日交给曙光公司；3、根据合同施工期，需根据人工调价颁布执行日期对照，该补的人工调价同意给予调整。2014年12月5日，曙光公司出具秀水山居1号地块结算审计待确认情况，具体内容如下：1、审计中对合同约定的直接费加15%（或12.80%）的计算方法，直接费应包括：直接工程费、措施费（指施工技术措施费、施工组织措施费），上次核对已提出，本次未计算施工措施费。2、砼天棚面批白水泥二遍，仅计算了1.29元/m2，上次核对已提出，本次照常按1.29元/m2计算，请问业主是否合理，市场价值12.00元/m2左右；3、平屋面中上次核对已确认有钢筋网片，增加钢筋网片的钢筋数量；4、斜屋面下按图纸要求，需采用40mm厚钢筋细石砼层面，上次核对是已确认有，本次未该项费用；5、屋面油毡瓦与水泥砂浆找平层面积，应该不同，上次核对已提出，需增加外挑部分面积；6、外墙面调整为铺贴面砖、文化石及外墙涂料，定额表面装饰均未包括水泥砂浆抹底灰，上次核对已提出，本次审计时照常未给予水泥砂浆抹底灰，在砖墙上直接用水泥砂浆粘贴是否合理；7、2012年3月11日的报告已明确了施工节点，包括2013年11月11日业主签复的报告中均明确，施工节点及人工调整要求，本次对施工节点的材料取价及人工补价差均未采纳是否合理；8、水泥砖2011年6月份信息价昌化249元/m3拆成0.365元/块，决算平均价是0.476元/块，本次审计价是0.28元/块是否合理；9、炉渣价格，本次审计是40.67元/m3,2013年1月份信息价是95元/吨，按照常规1.60吨/m3，拆算是否合理；10、物业用房综合脚手架面积554.39m2，上次核对已提出垂直运输费用342.07m2是否合理；11、B型房厨房排气道核对76m，本次照常按42.50m计算，是否合理；12、曙光公司于2012年3月11日发函至兴和公司，因市场人工价格上涨过快，且有关部门对人工价格的调整均作出相应调整文件，监理公司、业主均在报告中签字确认收到该报告，未作任何答复，于2013年11月11日曙光公司再次发函至兴和公司，兴和公司作出了同意调整人工价格的意见，但审计人员说未得到兴和公司调整人工价格的说明，未给予调整；13、水电安装有业主安排人员施工，当时有张总确认按60.00元/m2支付安装人员的费用，且已支付了原定的60.00元/m2的费用，而审计的费用大大小于是否合理；14、物业用房中原核对是已确认钢丝网面积200.24m2，本次未采纳是否合理；15、工程资料于2014年12月5日移交兴和公司；16、工程结算必须于2014年12月20日前双方结算完成，若未能按期完成，按送审造价进行结算。兴和公司盖章确认。

另查明,2012年11月5日，临安市建设工程质量安全监督站向曙光公司、兴和公司、浙江省工程咨询有限公司发出责令改正通知书，秀水山居1#地块工程存在问题：1、个别沉降观测点已被破坏；2、露台墙边未留缝嵌填柔性材料，雨水管无弯头或未放雨水斗；3、以上屋面的出气孔高度不足2米；4、车库梁开洞应经设计单位同意；5、楼梯栏杆未做；6、工程竣工资料未整理齐全；7、竣工标志牌未做。1-7项未整改符合要求，不得使用。2012年11月16日，整改通知书回执，执行意见如下：1、沉降观测点破坏处已修补；2、露台墙边已留缝嵌填柔性材料，雨水管已放置雨水斗；3、以上屋面的出气孔高度已增加至2米；4、楼梯栏杆已做；5、工程竣工资料已整理齐全；6、竣工标志牌已做。

本院认为:原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。兴和公司已付款5433200元，曙光公司无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：涉案工程价款是以兴和公司的工程决算书还是以杭州天元土木工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书（未定稿）确定的价款为准，或需进行审计评估确定价款。本院分析如下：涉案工程价款问题经双方多次协商后,于2014年12月5日签订《秀水山居1号地块工程结算审计待确认情况》明确工程价款的争议焦点，为尽快解决争议还约定:必须于2014年12月20日前双方结算完成，若未能按期完成，按送审造价进行结算。虽然兴和公司提供了上述造价咨询报告书，但未提供送达证据，曙光公司未认可兴和公司已于2014年12月20日前收到该造价咨询报告书，亦未在该造价咨询报告书盖章签字确认。即兴和公司未提供有效证据证明于2014年12月20日前对《秀水山居1号地块工程结算审计待确认情况》明确工程价款的争议焦点进行回复，总价款进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。故应以曙光公司送审价为准，即工程价款为6734468元（曙光公司完成部分）。关于涉案工程是否进行审计的问题，因审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，而查明的事实已能确认涉案价款，即便该价款偏高，也是兴和公司未及时结算所致，该责任由其承担。扣除兴和公司已支付的5433200元，故兴和公司尚欠曙光公司工程款1301268元，对曙光公司诉求中超过部分，本院不予支持。关于曙光公司要求兴和公司支付外包工程配套管理费36000元的诉求，双方认可外包工程款724409元，合同约定六个点配套管理费用，经计算，管理费36000元未超过约定标准，故本院对曙光公司该诉求予以支持。

关于兴和公司要求曙光公司支付违约金及实际损失的问题。本院分析如下：合同约定涉案工程于2012年1月20日竣工，但现有证据能证明曙光公司就涉案工程送有关部门验收后已于2012年11月16日就涉案工程需整改的部分整改到位。再结合兴和公司自认的实际损失、涉案工程的天气原因及春节因素。虽然兴和公司将约定的违约金计算调整到月利率2%，但就涉案工程的实际情况，违约金仍然偏高，本院予以调整，经综合考虑后调整为总价款6734468元的14%计算违约金，共计942826元，对兴和公司主张违约金及实际损失超过部分，本院不予支持。关于曙光公司主张兴和公司支付逾期付款利息损失的问题。因其有违约行为，且确定金额超过未付部分价款金额，故本院对曙光公司的利息诉求不予支持。关于兴和公司要求曙光公司退还多付的工程款的诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

、杭州临安兴和房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付杭州临安曙光建设工程有限公司工程款1301268元。

、杭州临安兴和房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付杭州临安曙光建设工程有限公司管理费36000元。

、杭州临安曙光建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付杭州临安兴和房地产开发有限公司违约金（实际损失）942826元。

上述第一、二、三项款项相抵后杭州临安兴和房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付杭州临安曙光建设工程有限公司款项394442元。

、驳回杭州临安曙光建设工程有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回杭州临安兴和房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果杭州临安兴和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17670元，财产保全申请费5000元，合计22670元，由杭州临安曙光建设工程有限公司负担835元，由杭州临安兴和房地产开发有限公司负担21835元；反诉案件受理费19602.5元，财产保全申请费5000元，合计24602.5元，由杭州临安兴和房地产开发有限公司负担12938.5元，由杭州临安曙光建设工程有限公司负担11664元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　郑ＸＸ

审　判　员　　张琼华

人民陪审员　　胡婵瑛

二〇一七年九月二十八日

书　记　员　　朱颖雯

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。