952某某、某某与江阴市房屋建设工程有限公司、江苏申越律师事务所委托合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终952号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月7日生，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人：周平，江苏三诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄洪涛，江苏三诚律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月15日，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人：周平，江苏三诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄洪涛，江苏三诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市房屋建设工程有限公司，统一社会信用代码9132028114223366XQ，住所地江阴市中山北路88号。

法定代表人：周璐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（上海）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏申越律师事务所，统一社会信用代码313200006907996057，住所地江阴市长江路777号东方广场1号楼22层。

负责人：缪申周，该所主任。

委托诉讼代理人：俞坚，该所律师。

委托诉讼代理人：徐梦潇，该所律师。

上诉人***、***因与被上诉人江阴市房屋建设工程有限公司（以下简称房建公司）、江苏申越律师事务所（以下简称申越律所）委托合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初14384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由房建公司、申越律所承担。事实和理由：一、***、***与房建公司之间是委托代理关系，***、***系委托人，房建公司为代理人，申越律所为转委托的第三人。1.***、***挂靠房建公司承接工程，双方形成挂靠关系。***、***作为实际施工人对工程款有实体权利，房建公司作为被挂靠人以自身名义通过诉讼方式对外催讨工程款，实质上是代***、***进行对外诉讼，故双方虽无书面委托代理协议，但实际上形成了委托代理关系。而且，房建公司也确认代***、***起诉催讨工程款的事实，说明房建公司亦自认双方实际存在委托代理关系。2.申越律所接受房建公司的委托具体执行代理事项，无论申越律所对***、***与房建公司之间的委托代理关系是否知情，只要***、***与房建公司的委托代理关系成立，申越律所参与对外催讨工程款的行为即为转委托法律关系，申越律所是事实上的转委托第三人。二、房建公司作为委托代理人、申越律所作为转委托代理人，在未征得***、***同意的情况下，擅自放弃了生效判决确定的债权368万余元，存在过错。1.一审中，申越律所明确其并不知道***、***的挂靠关系，且未就放弃债权的行为征得***、***的同意。房建公司当庭拒绝回答放弃债权的行为是否经过***、***同意的问题，也应认定房建公司在放弃债权时未经***、***同意。***于2018年7月30日曾向胡斌律师发送内容为“你和我讲过7月30日不到帐，他要承担100万利息”的短信，胡斌律师回复：“协议写明的，三十号不付清，按照原来金额执行”。该短信往来仅能说明在案涉和解协议签订之后，***知道了和解协议中的付款时间以及违约责任的内容，但并不能认为***、***事后追认了和解协议内容，更不能证明二人同意和解协议。2.退一步讲，即使认定2018年7月11日的执行和解协议经***、***事后追认，被执行人也未按该协议约定的付款时间2018年7月30日付款，按协议约定应恢复原金额执行。2018年8月30日，房建公司通过微信征求***、***意见，将付款日期改为2018年8月30日，但***、***明确表示不同意。三、房建公司、申越律所擅自签订、变更和解协议的行为造成***、***就生效判决确定的368万余元债权无法通过合法渠道收回，应承担相应赔偿责任。由于房建公司、申越律所的行为均基于有权代理，且执行和解是法定程序，法律后果是明确的，权利人执行和解时所放弃的权利不得再主张。因此，房建公司、申越律所的行为导致***、***的合法债权永久性丧失，损失显而易见。而且，被执行人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）有大量应收债权可供执行。

房建公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、***、***与房建公司不存在委托代理关系，双方仅是建设工程挂靠关系。二、房建公司与被执行人达成执行和解协议未违反法律规定，也未造成***、***的损失。

申越律所辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、申越律所系与房建公司存在委托代理关系，与***、***无关。***、***系实际施工人，一般是出现在建设工程施工合同关系中涉及的挂靠、转包、分包等情形中。就外部而言，房建公司与江苏一建的工程款纠纷已经判决并执行完毕，建设工程施工合同关系已结束。就内部而言，***、***作为实际施工人与房建公司的挂靠关系或转包关系以及双方是否已结算完毕，应由***、***另行主张，与本案无关。***、***认为实际施工人就是实际委托人，无相应约定，亦无法律依据。二、即使***、***与房建公司之间存在委托关系，***、***提供的现有证据也无法证明房建公司存在过错。三、退一步讲，即使房建公司存在一定过错，***、***也未产生损失，且申越律所也不存在违约行为，不需要承担赔偿责任。案涉工程款案件经执行法院查询无可供执行财产，客观上执行难度很大，故而裁定终结该次执行程序。后在房建公司和代理律师的共同努力下，对被执行人的对外不确定债权进行执行，最终达成执行和解，挽回了巨大损失。

***、***向一审法院起诉请求:1.判令房建公司、申越律所赔偿二人损失共计3874537元及利息（以3686613元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算以及日万分之1.75同时计算，自2019年1月19日起至偿还之日止）；2.判令申越律所退还代理费805970元；3.诉讼费由房建公司、申越律所承担。

一审法院认定事实：2012年7月17日，江苏一建江阴分公司（作为总包单位）与房建公司（作为分包施工单位）签订编号20110928《桩基工程施工合同书》1份，约定宿迁市台商创业创新产业园一期桩基工程由房建公司施工。房建公司在该合同中盖章，挂靠房建公司承接该工程的***、***在合同中签字。2012年9月23日，上述工程竣工。

2012年10月13日，江苏一建江阴分公司与房建公司结算确认工程总造价2258万元。后因江苏一建江阴分公司欠887万元未付，房建公司提起诉讼，委托诉讼代理人是申越律所俞坚、胡斌。宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）于2015年11月16日作出（2015）宿中民初字第00087号民事判决书，判决江苏一建江阴分公司支付房建公司工程款887万元及逾期利息，江苏一建承担补充清偿责任。

因义务人未按期履行，案件由宿迁市宿城区人民法院（以下简称宿城法院）执行，房建公司仍委托申越律所俞坚、胡斌代理申请执行事宜，先后执行到案款9141148元。

2018年7月11日，房建公司为甲方、江苏一建为乙方签订执行和解协议，约定剩余执行款项以325万元了结，房建公司在协议上盖章，俞坚签字。

2018年9月5日，房建公司又向宿城法院出具《要求终结案件执行的申请》，明确表示协议已经实际履行，要求终结案件执行，案件遂实体结案。

2018年9月15日，房建公司又向宿城法院发出《撤回结案申请通知书》。一审中，房建公司表示当时由于受到误导才发的，不是其真实意思表示。

同月26日，***向无锡市律师协会投诉俞坚、胡斌代理不尽责，该协会审查后认为***不是委托人，遂撤销案件。

上述事实，有《桩基工程施工合同书》、宿迁中院（2015）宿中民初字第00087号民事判决书、执行和解协议、《要求终结案件执行的申请》、《撤回结案申请通知书》、发票、《撤销案件决定书》及当事人陈述等在卷予以佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。要求受托人赔偿损失的前提是存在委托合同与造成损失。本案中，委托合同的双方是房建公司与申越律所，不是***、***与房建公司，也不是***、***与申越律所。房建公司与申越律所之间的委托合同中未有转委托的有关表述，也无其它证据证明该合同是转委托。因此***、***要求房建公司与申越律所赔偿损失不具备委托前提条件。实际上，***、***与房建公司是挂靠关系，在部分联系、交流、资金等方面，参与了与催讨工程款有关的一些活动，但不具有可以直接向外催讨工程款的主体资格。另外，工程款未收回，损失已经存在，房建公司与申越律所的催讨行为目的是挽回损失，事实上也挽回了部分损失。未能挽回损失不同于造成损失，执行和解也是法律规定可以采取的挽回损失的一种方式。因此，房建公司与申越律所并未造成***、***的损失，房建公司与申越律所无需赔偿。故对于***、***要求房建公司与申越律所赔偿损失、要求申越律所退还代理费的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，一审法院判决：驳回***、***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取22122元、财产保全费5000元，由***、***负担。

一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明：就宿迁中院于2015年11月16日作出的民事判决，房建公司向宿迁中院申请执行，宿迁中院于2015年12月23日立案执行。2017年4月6日，宿迁中院裁定由宿城法院执行。2017年9月28日，宿城法院作出（2017）苏1302执1531号执行裁定书，载明：该院在执行过程中，向江苏一建、江苏一建江阴分公司发出执行通知书、报告财产令，将江苏一建、江苏一建江阴分公司纳入失信被执行人名单，对江苏一建、江苏一建江阴分公司的银行存款、房地产登记、车辆登记等财产信息进行了查询，已经执行到位4891148元，未查获江苏一建、江苏一建江阴分公司名下有其他可供执行财产，故裁定终结本次执行程序。

2018年4月16日，宿城法院向宿迁市开诚实业有限公司（以下简称开诚公司）发出（2017）苏1302执1531号限期履行到期债务通知书，载明：2014年12月15日保全了被执行人江苏一建、江苏一建江阴分公司在开诚公司的到期债权1100万元，开诚公司未提出异议。在该案执行中，已经履行5891148元，尚有5108852元没有履行。开诚公司在收到本通知后15日内向申请执行人房建公司履行对江苏一建、江苏一建江阴分公司所负的到期债务5108852元。

2018年5月，宿城法院作出（2017）苏1302执1531号之二执行裁定书，裁定：强制执行被执行人江苏一建对开诚公司的到期债权5108852元。

2018年7月11日，房建公司与江苏一建签订执行和解协议，载明：一、除法院执行到位的款项外，双方之间剩余执行款项以325万元金额一次性了结。二、江苏一建应于本协议签订之日起3日内支付10万元给房建公司；2018年7月30日前付清剩余315万元。……四、如江苏一建未按本协议按期足额付款，则本案仍由法院按原生效法律文书强制执行……该协议由李洋巍代表江苏一建签字。

2018年7月30日，***向胡斌发送内容为“你和我讲过7月30号不到帐，他要承担100万元利息”的短信。胡斌回复：“协议写明的，三十号不付清，按照原来的金额执行”。2018年8月2日，胡斌将执行和解协议拍照以短信形式发送给***。

2018年8月30日，房建公司总经理周琰在上述执行和解协议中325万元付款期限处手写“同意于2018年8月30日付清”的内容，该处手写内容加盖房建公司印章并由周琰本人签字。

一审中，***还提供了其与“胡勇”于2018年8月30日的微信聊天记录，显示：胡勇发送“还没有”以及“到了我与你讲”的内容。***答复“好”。胡勇于11时28分向***发送了执行和解协议的照片，并发送“现在对方要求改一下付款日期，改为2018年8月30日付清，改好后马上付款，这其中包含律师费40万元，你是否同意？”的内容。***直至17时59分回复：“不可以。”***称该记录中的“胡勇”实际是房建公司会计胡蓉。房建公司对上述微信聊天记录的真实性无法确认。

2018年9月26日，房建公司向宿城法院出具《说明》1份，载明：该公司申请执行江苏一建以及江苏一建江阴分公司建设施工合同纠纷一案，涉案工程系***和***二人为施工人，该公司系代为申请执行、代为收取执行款项。房建公司称，该份《说明》系在案涉建设工程合同纠纷案件执行完毕后应***的要求出具的。

二审中，***、***认为，房建公司在一审中提交的答辩状中明确其仅是***、***的受托人，以自己名义起诉和申请执行，***、***与房建公司之间是委托代理关系；房建公司在一审庭审中称基于挂靠关系向***、***收取管理费，如工程款涉及诉讼，则房建公司代收后需要扣除律师费、诉讼费等诉讼费用后结算，明确了房建公司代***、***收取工程款的义务。

二审中，申越律所陈述，在签订执行和解协议后，江苏一建及江苏一建江阴分公司的代理人李洋巍带着银行承兑汇票去房建公司，当时房建公司总经理周琰、***与其本人均在场，双方对承兑汇票贴息费用分担问题产生争议，且该汇票付款人是小银行，无法贴现，李洋巍称2018年8月30日前有一笔现款；2018年8月30日，江苏一建在打款前找到周琰，周琰在执行和解协议中修改了付款期限；各方之前商量时，说只要有钱，又不需要银行贴现的，执行和解协议中其余利息不会主张。***称，是有承兑汇票交接这个事情，但应该是在2018年7月25日之前，当时房建公司通知其过去拿钱，并未告知其和解的事情。

二审庭审中，拨打李洋巍电话，李洋巍当庭陈述，在2018年7月11日执行和解协议签订之前，各方已经进行多次磋商；江苏一建江阴分公司的实际施工人林军与房建公司实际施工人联系，将协商结果告知其与俞坚律师，其与俞坚律师再商讨方案；有一次，其去房建公司谈的，在场有无***、***，其也不记得了；325万元了结案件的方案是江苏一建提出的，因为江苏一建有很多诉讼，这个方案林军也是同意的，至于***、***是否同意，其不清楚；在签订执行和解协议后，其确认去交接过一次银行承兑汇票，当时在场有好几个人，其也不知道***、***是否在场。

本案二审的争议焦点为：一、***、***与房建公司是否存在委托关系，申越律所是否是转委托的第三人；二、房建公司、申越律所应否赔偿***、***所主张的损失。

关于第一个争议焦点，本院认为，***、***与房建公司之间未签订书面挂靠协议，但双方均认可***、***系挂靠在房建公司施工。在建设施工挂靠关系中，对外是以被挂靠方名义施工，且一般以被挂靠方名义向发包方催讨工程款，然后双方再进行内部结算。结算时，双方各自有相应权利和义务。挂靠合同并非有名合同，与委托合同有一定区别。但是，被挂靠的施工企业实际系受挂靠人的委托，从发包方处代收工程款，且应及时根据约定将工程款转交给挂靠人。故在工程款的催讨及处置中，双方的关系又符合委托合同关系的特征。就本案而言，房建公司虽然以自身名义提起诉讼并执行工程款，但实际权利人系***、***，就案涉工程款的处置，***、***与房建公司成立委托代理关系。但是，***、***虽然提供付款凭证用以证明其向申越律所支付了部分律师费，但在委托代理协议系房建公司与申越律所签订的情况下，申越律所仅是从事诉讼和执行的律师代理行为，不构成转委托。

关于第二个争议焦点，本院认为，虽然***、***在工程款的催讨中与房建公司成立委托代理关系，但房建公司的行为未造成***、***的损失，不应承担赔偿责任。首先，从***与胡斌律师于2018年7月30日的短信聊天记录看，***应该知道江苏一建要在该日付款，且知道有不付款的违约责任。胡斌律师于2018年8月2日向***也发送了执行和解协议的照片，***收到后也并未提出未签订过或未同意该执行和解协议内容的意见，说明***本身对2018年7月11日的执行和解协议是知情且同意的，即同意以325万元了结案涉执行案件。其次，申越律所二审中解释了执行和解协议的付款期限由2018年7月30日修改为2018年8月30日的原因，本院也当庭向江苏一建的代理人李洋巍进行核实，确实存在交接银行承兑汇票这一过程，且***也认可承兑汇票交接的事情，申越律所陈述真实的可能性较高，即江苏一建本系按约定时间付款，但因各方对付款方式存在争议而未支付成功。最后，退一步讲，即使房建公司未经***、***同意推迟了一个月付款期限，也不能据此认为房建公司的行为实际造成了***、***的损失。从案涉案件的执行看，宿迁中院执行一段时间后，交由宿城法院执行，宿城法院在执行到部分款项后，未查询到被执行人的其他可供执行的财产而裁定终结该次执行程序，说明案涉工程款即使在查封到应收债权的情况下仍然执行难度较大，并非***、***所说的能获全额执行。况且，325万元的和解金额也是***、***同意的，这在一定程度上也说明***、***对于江苏一建的履行能力也是知情的。因此，在执行难度较大且金额已经确定的情况下，现有证据无法证明房建公司修改付款期限的行为造成了***、***所称的300余万元的损失。

综上，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44244元，由***、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡利娜

审判员　　费益君

审判员　　王俊梅

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　高欣怡