无锡九宇建筑设计院有限公司电力分公司与江阴市房屋建设工程有限公司、黄银元民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终4563号

上诉人（原审原告）：无锡九宇建筑设计院有限公司电力分公司，住所地江阴市临港新城滨江西路2号1幢603室，统一社会信用代码9132028156683758XU。

负责人：顾红伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁盛，江苏普悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴天昊，江苏普悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市房屋建设工程有限公司，住所地江阴市中山北路88号，统一社会信用代码9132028114223366XQ。

法定代表人：周璐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：华更生，国浩律师（上海）事务所律师。

原审被告：***，男，1950年1月27日出生，汉族，住徐霞××镇××村××号，现住江阴市。

委托诉讼代理人：顾菁，江苏振强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄子寅，江苏振强律师事务所实习人员。

原审第三人：黄梨，女，1977年5月20日出生，汉族，住江阴市，现住江阴市。

上诉人无锡九宇建筑设计院有限公司电力分公司（以下简称九宇公司）因与被上诉人江阴市房屋建设工程有限公司（以下简称房建公司）、原审被告***、原审第三人黄梨民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初12047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九宇公司上诉请求：撤销原审第二项，改判房建公司承担还款责任，即归还九宇公司借款本金800万元及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审事实不清。1.关于600万元借款，***与九宇公司不存在借款合意，九宇公司一向拒绝***个人或项目部借款，本案系***代表项目部以及通过顾某向九宇公司借款。江阴市人民法院（2017）苏0281民初17001号、17002号案件中九宇公司已陈述需要借款须以房建公司名义向九宇公司借款。且***亦称其未向九宇公司借过款，顾某的证词也表明顾红伟与九宇公司共向***、黄梨、黄某、房建公司出借3835万元，包括九宇公司与房建公司公对公的800万元，故借款主体并非***。实际合意系房建公司项目部与上诉人达成借款合意。2.关于200万元，***与九宇公司亦不存在借款合意，该款商量出借时，顾红伟要求只能以九宇公司名义出借，且借款人必须是房建公司，***亦称其未参与该笔借款，实际上该200万元借款系房建公司以中标扬子丽景二期二标段需交纳履约保证金为由向九宇公司借款，房建公司称200万元交付系归还房建公司为***的垫资无任何依据，也与本案无关联。3.实际款项汇入房建公司账号，所谓的公对公借款并非指借款人***个人，案涉借款由房建公司实际支配，用于工程结算，依据款项流向，系房建公司借款并指定收款账号。***因项目建设需要用资从而借款的行为当然系在房建公司授权之下，九宇公司有理由相信其行为代表房建公司，房建公司对借款是明知和确认的，应由房建公司对***项目部的借款承担还款责任。4.房建公司如果不想借款，应在收款后立即退款，房建公司收款的积极作为是促成800万元借款的原因，一审不顾事实认定账号由***连襟实际控制，认定本案为***个人借款，系事实有误。5.涉案借条房建公司始终未提供借条原件，黄梨声称会向九宇公司完善该借条及加盖房建公司公章，顾某作证时明确实际借款人是房建公司***项目部，故本案借款人并非黄梨、***，项目部的借款行为应由设立单位房建公司承担还款责任。一审认定借款主体事实有误。

房建公司答辩称：一审认定800万元系黄梨和***向九宇公司借款事实清楚，证据充分，出借经办和利息结算均不涉及房建公司，600万元借款系顾红伟与黄梨、顾某一起到银行办理的转款，黄梨当场出具借条，利息支付是顾红伟按借条上月息贰分多次与***家族结算的；顾红伟在对帐后按3695万元债权向***家族主张债权；200万元借款也系***家族所借，因房建公司垫资200万元，故直接归还给房建公司，200万元的本金、利息结算也是顾红伟与***家族结算的；本案无任何房建公司向九宇公司支付利息的证据，亦无证据证明800万元是房建公司与九宇公司口头约定的借款。上诉人的诉请违反了合同相对性，请求维持原判。

***答辩称：其不应承担还款责任，借条上“***”签字非本人，而是徐某某代签，徐某某代签行为不构成表见代理，故是无权行为，***不存在向九宇公司借款的意思表示，所涉借款未转入***账号，其个人亦未使用到借款，款项进入房建公司相关账号后，其不知情实际用途，借条上借款人为黄梨，仅黄梨与九宇公司存在借贷关系。请求二审改判其不承担还款责任。

黄梨未作答辩。

九宇公司向一审法院起诉请求：1.判令房建公司、***共同归还借款本金800万元，并支付利息（自2015年11月1日起至实际付清之日止，其中600万元按照月利率2%计算，200万元按照月利率1.5%计算）；2.本案诉讼费用由房建公司、***承担。事实和理由：1.***挂靠在房建公司，以房建公司工程项目部的名义承接工程。2.2013年1月底，***负责的工程项目部缺少资金，***的妻子徐某某打电话给其弟媳顾某，请顾某找其姐姐顾红伟借款，顾红伟以个人没有钱为由拒绝，称如果需要借款，要以房建公司的名义向九宇公司借款。此后，***的女儿黄梨和顾某便以房建公司的名义与九宇公司负责人顾红伟协商借款事宜。2013年2月6日，顾红伟与黄梨、顾某一起到银行，从九宇公司的账户向房建公司第一工程处的账户汇款600万元。3.2013年12月24日，因为房建公司中标扬子丽景二期工程，需要缴纳200万元保证金缺钱，顾某又找到顾红伟，说需要帮助房建公司借款，当时，顾红伟不想借款，在顾某一再请求下，顾红伟说个人没钱，只能以九宇公司名义出借，而且借款人必须是房建公司，借款还必须是短期的。后顾某便以房建公司的名义与九宇公司负责人顾红伟商量借款200万元事宜，2013年12月25日顾某和顾红伟一起到中国银行江阴城东支行，从九宇公司账户向房建公司账户汇款200万元。4.双方口头约定600万元的借款月利率按照2%计算，200万元借款月利率按照1.5%计算。2015年11月1日之前的利息已经支付，故从2015年11月1日起主张利息。5.由于顾红伟与顾某是姐妹关系，顾某是房建公司的会计，所以一直没有让房建公司出具借条。到了2015年年底，九宇公司催顾某办理借款手续。2016年1月25日晚上，顾红伟与顾某、徐某某、***的儿媳奚某某一起到了黄梨家，黄梨出具借条二张。借条一载明：兹向无锡九宇建筑设计院电力分公司借人民币600万元整，转江阴市房屋建设工程有限公司一工区账户，借期一年，借款人：黄梨。徐某某代表***在借条上签字。借条上备注注明，实际转账日2013年2月6号。借条二载明：兹向无锡九宇建筑设计院电力分公司借人民币200万元整，请转江阴市房屋建设工程有限公司账户，借期一年，借款人黄梨。徐某某代表***在借条上签字。该借条上备注注明：实际转账日2013年12月24日。九宇公司认为，黄梨是房建公司的员工，是涉案借款的经办人，款项汇入了房建公司第一工程处和房建公司账号，黄梨向九宇公司借款是职务行为，根据民法总则第一百七十条，涉案借款应由房建公司承担还款责任。***在借条上签字，表明其愿意与房建公司一起承担还款责任，构成债务加入，应当与房建公司承担共同还款责任。为维护其合法权益，向法院起诉。

房建公司一审辩称：1.本案诉争借款发生在顾红伟与黄梨之间，顾红伟是出借人，黄梨是借款人，因此九宇公司作为原告主体不适格。2.对600万元汇入房建公司一工处账号的事实无异议，但房建公司一工处的账号不由房建公司控制，且顾某是房建公司一工处的会计，600万元进入房建公司一工处账号后立即转到了顾某的账号。3.对200万元汇入房建公司账号的事实无异议，但该款项不是房建公司的借款，而是***因扬子丽景项目需要交纳保证金200万元，故请求他公司垫付了200万元，一天后，***向顾红伟借款200万元汇入房建公司账号，还给了房建公司，因此，并非房建公司向顾红伟借款，而是***归还的垫资款。4.黄梨不是房建公司的员工，房建公司只是为黄梨代缴社保，并未与其签订劳动合同或发放工资报酬，房建公司也从未委托过黄梨借款，因此，黄梨借款及出具借条的行为不能代表房建公司。房建公司认为，***的项目部挂靠在房建公司，***在房建公司没有任何职务，也不能代表房建公司对外借款。顾红伟与黄梨、***之间存在亲戚关系，其对两人的身份情况非常清楚，其清楚地知道黄梨和***不能代表房建公司对外借款。2016年9月之前，九宇公司从未到房建公司审查工程项目的具体情况，也未要求房建公司出具借条、提供担保或要求归还借款、支付利息，故九宇公司并非善意无过失，因此，黄梨和***也不构成表见代理。综上，房建公司不应承担还款责任。

***在17002号案件中委托徐某2到庭参加诉讼，本案中其一审未到庭。本案中，***书面答辩认为：1.他没有向九宇公司借过钱，他女儿黄梨只有向顾红伟借过钱，利息也是一直还给顾红伟的；2.他已经还给顾红伟500万元承兑，以房抵款307万元，故案涉800万元早就还清了。

第三人黄梨未到庭，也未作陈述。

一审认定事实如下：

***挂靠在房建公司以房建公司的名义承接工程，房建公司向***收取管理费。***先后以房建公司的名义承接了江阴市金三角市场、莲心苑菜场、扬子·丽景二期二标段等工程，并设立相应的工程项目部，***是项目部负责人。***的女儿黄梨、女婿俞某某、儿子黄某均在***项目部中工作。顾某系***项目部的会计，其为***妻子徐某某的弟媳，黄某、黄梨的舅妈，顾红伟的妹妹。

房建公司第一工程处是房建公司的分支机构，并领取了营业执照，登记的负责人是黄某2，实际控制人是石某，石某与***是连襟关系。

（一）关于案涉600万元借款的相关情况

2013年2月6日，九宇公司通过在中国银行江阴城东支行的账户向房建公司第一工程处在江阴农村商业银行澄江支行的账户汇款600万元。九宇公司出借的该600万元是九宇公司的自有资金。同日，黄梨出具借条一张，载明：“今借顾红伟现金柒百万元正（7000000），月息为贰分。借款人：黄梨。”下方备注：其中600万元转房建公司一工区账号。九宇公司认为该借条不能证明700万元包括九宇公司主张的案涉600万元，因为两者交付方式不同，前者是转账，后者是现金，且本案600万元的出借主体是九宇公司，不是顾红伟，故对该借条的内容不予认可。同日，房建公司第一工程处将上述600万元转账至顾某账号。

（二）关于案涉200万元借款的相关情况

2013年12月19日，江苏恒元房地产发展有限公司（下称恒元公司）向房建公司发出中标通知书，通知其扬子·丽景项目二期二标段小高层土建、安装工程的施工招标，经开标现确定房建公司为中标人，中标价为50240655元，……中标人于2013年12月23日前采用本票或汇票缴纳叁佰万元履约保证金（不按时缴纳作弃标处理，且不退还投标保证金壹佰万元）。该工程实际由***项目部承建。

2013年12月23日，房建公司填写《单位汇款委托书》，通过其兴业银行江阴支行账号转账给恒元公司200万元。2013年12月25日，九宇公司通过在中国银行江阴城东支行的账户向房建公司在兴业银行江阴支行的账户汇款200万元。九宇公司出借的该200万元是九宇公司的自有资金。房建公司称，***项目部需要交纳保证金200万元，故***请房建公司垫付200万元，期限一天，他公司于2013年12月23日向恒元公司汇入200万元。后***于2013年12月25日向顾红伟借款200万元还给了他公司，因此，该200万元并非是他公司向顾红伟的借款，而是***归还他公司的垫资款。

（三）案涉800万元出具借款凭证等相关情况

2016年1月25日，顾红伟找到黄梨，对九宇公司、顾红伟个人与黄梨、黄某、***之间的所有借款进行对账，黄梨共向顾红伟出具借条三份。借条一载明：“兹向无锡九宇建筑设计院电力分公司借人民币陆佰万元正￥6000000元，转江阴市房屋建设工程有限公司一工区账号，借期壹年。借款人：黄梨2016.1.25”。借条上备注“实际转账日2013年2月6号”。借条二载明：“兹向无锡九宇建筑设计院电力分公司借人民币贰佰万元整￥2000000元，请转江阴市房屋建设工程有限公司账号，借期壹年。借款人：黄梨。2016.1.25号”。借条上备注“实际转账日2013.12.24”。徐某某代表***在两张借条的空白处签名。黄梨另书写借条三，载明：“兹向顾红伟借人民币贰仟柒百万元正￥27000000元，转于公司会计顾某卡上，借期一年。借款人：黄梨。2016.1.25”。该份借条下方，顾某注明借款明细为：2013.2.6转100万元，2013.4.8转150万元……。顾红伟陈述，签好字后，她将借条一、二交给了黄梨去房建公司盖章。截至目前，黄梨一直未将借条原件交给她。后她去向***催款，***拿出了借条一、二的复印件，让她在这两张借条下方书写：“此原始借条作为此借据的借款凭证，经（金）额不重复。顾红伟2016.11.25。”顾红伟对此解释是：黄梨写了三张借条后，原来的小借条没有收回，***生怕她拿了原来的小借条重复主张，所以要求她在两张借条复印件上写了这句话。

2016年1月26日，黄梨出具《归还承诺》一份，载明：到2015年阴历年底归还现金贰仟万整，公司捌佰万盖章，余款实物抵押。下方书写：以上叁点全权由顾某办理到位。顾某在空白处签字并注明日期2016.1.26。

2016年1月29日，***向顾红伟支付了500万元的银行承兑汇票，注明为“还顾红伟借款”。另2016年，***以靖江市两处房产作价307万元抵偿给顾红伟，并过户至顾红伟丈夫名下。2016年6月3日***在一份书面材料上签字确认，该材料载明同意将靖江申隆置业有限公司位于靖江××镇××＃××房××＃门面房抵押给顾红伟，用于***、黄丽（梨）向顾红伟借款归还。

2018年12月28日，江阴市人民法院对原告顾红伟诉被告黄梨、第三人黄某民间借贷纠纷一案[案号为（2017）苏0281民初17001号（以下简称17001号案件）]作出一审判决：黄梨、黄某应当归还顾红伟借款本金1284万元及利息。该判决已经发生法律效力。在该判决书中，法院认定***、黄某、黄梨与顾红伟存在多笔借款往来，***归还的500万元承兑以及以靖江市两处房产抵偿给顾红伟作价的307万元，均是归还17001号案件结欠顾红伟个人的欠款。因此，***主张的还款807万元与本案无关。

（四）顾红伟与周某谈话录音的情况

2016年9月13日，顾红伟找到房建公司的总经理周某。双方谈话录音如下：顾红伟：这个你说个，首先他们这样……个么，喏，俞某某这样一逃，算把我扛在这里了，不是说我也不讲道理，我就说，周总800万元你帮我考虑掉，我已经……。周某：这个那我跟你说过了，你只好再耐心点，我现在，包括昨天我跟刘**也来个咧……。周某：我这边只好现在原则上先保证我今年的难关过咯，说今年年前能够民工也不可能全部处理完，也可能七七八八，个么说明年，今年个么了解下来，今年个应收款可能并不蛮蛮理想，个么到明年弄个咧有可能，只要这样一步步来……顾红伟：今年额好给我考虑一点点啦，我是实事求是，公司的800万你给我，你说你能考虑点嘛最好考虑点啦帮我，就这样的事情。周某：我现在没有办法保证你啥个……

（五）证人顾某作证的相关情况

在17002号案件审理中，九宇公司申请证人顾某出庭作证，顾某作证时称：一、***项目部的负责人为***，当时***、黄梨、黄某三家合作工程，俞某某负责工程管理，***负责整个项目部，因为她是黄某、黄梨的舅母，俞某某相信她，所以让她去管流水账，她既是家里面的记账人，也是***项目部的会计，所有的进出资金都清楚的；二、2013年1月底，项目部付款时候发现资金有缺口，2月4日发现资金紧缺，虽然房建公司在2月4日打过1000万元工程款给***，但因为金三角、靖江新桥和莲心苑菜场三个大的工程都需要付钱，所以1000万元进来之后经过顾某当天就付工人工资和材料款，然后徐某某、***先后让她问顾红伟那边借钱，顾红伟先说没有钱，后来说考虑考虑，说要么就房建公司向九宇公司借款，回复***后***答应了。2月6日***去房建公司商量好之后，***拿了房建公司的卡号给顾某，然后顾某跟黄梨、顾红伟去银行汇款到房建公司账号上的，当天顾红伟还汇了100万元到顾某的卡上，黄梨就写了一张700万元的借条，包括本案的600万元及利息约定，顾红伟对此并未认可，说公司归公司，个人归个人，顾某说这个就算计算利息的依据吧。600万元当天就从房建公司第一工程处的账户上网银转账到顾某的账户上，后来全部用来支付了材料款和工人工资。2月4日的1000万元和600万元基本是当天进来当天就付完了；三、200万元借款是扬子二期工程中标之后需要补交的保证金，***提出让顾某找顾红伟借款，说是短期的，但顾红伟先是也不肯，顾某劝说后顾红伟就和顾某去银行里汇款了，直接汇入房建公司的账号，当时也没有做借款手续，因为是公对公的，说好要去房建公司盖章的，但是拖下来一直没办好，所以后来黄梨写了归还承诺；四、顾红伟、九宇公司一共出借了3835万，因为全部是用于项目部上，顾某就一直一并结算付息给顾红伟，2015年7月1日***等归还140万元后剩余借款3695万元，2015年7月8日，顾红伟想让***一家写一个还款计划，当时俞某某、***、黄某、顾红伟都在，顾某认为全部借款都是用在房建公司的工程上的，也就没有单独分开公司债务和个人债务，但做好计划让***、黄梨、俞某某、黄某签字时，***看了之后给黄某让他签字，黄某签过后俞某某说知道了但没有签字，顾红伟提出要让***家里人都签字才给她，因为没有全部签字，所以顾红伟没要这个还款计划。2016年1月25日双方对账时全部重新计算，个人借款2700万元和公司借款800万元分别做了结算，黄梨补写了借条并出具了归还承诺，还要去房建公司盖章，当时顾红伟夫妇、***的妻子徐某某、黄梨夫妇、黄某的妻子、顾某夫妇都在场，***的妻子徐某某还在借条上面代签了“***”三个字；五、***向顾红伟归还了5张银行承兑汇票，并用靖江的一套房子以房抵债，都是归还顾红伟个人的借款。

对于顾某的证言，九宇公司认为她既是顾红伟的妹妹，又是***的弟媳，并且她是一个老会计，其制作的账册详实可信，她的证言也是可信的，同时提出2013年2月6日黄梨出具的借条，系其单方面书写的，顾红伟并不认可，结合2016年1月25日的借条及2016年1月26日的归还承诺，以及借款动机、借款过程和借款用途来看，实际借款人应为房建公司，是房建公司为***项目部所接工程顺利实施向九宇公司借款的，黄梨系代表房建公司向九宇公司出具了借条，她这一行为是职务行为。

房建公司认为顾某并不是***项目部的会计，而是***家族内部的一个现金管理，她的证言不足以采信；对付款记录等证据的真实性不清楚，认为根据合同相对性原则，民间借贷的债务应由借款人偿还，借款如何使用，并不影响借款的主体系黄梨。

***认为，鉴于顾某和顾红伟的特殊身份关系，顾某对于两笔借款的过程陈述也有些与事实不符，***对这两笔借款没有参与，事后他也是反对的，而且从顾某陈述借款过程中也看出房建公司没有参与借款，因此顾某的证言只能证明房建公司与九宇公司之间没有借款合意；对于款项用途等证据，因为都是复印件，而且项目负责人有***签字的仅一份，故对证据的真实性有异议；***另提出，2013年汇入房建公司的800万元系个人借款，当初顾红伟曾要求其出具过归还计划的，并提供了归还计划复印件一份，其中载明：“今由***借顾红伟现金3695万元正，现双方协商归还日期如下：2015.7.15左右，归还本金160万元，6、7月利息64.8万元，计：224.8万元。2015.8.30之前归还本金800万元，利息归还结算。2015年阴历年底归还本金570万元，利息归还结算。以上共计：1530万元，余2165万元，余额明年双方协商再商定日期归还。2015.7.8”。九宇公司对该归还计划不予认可。

（六）一审法院对黄梨调查的情况及黄梨的有关身份情况

在17002号案件中，为查明案件事实，该院向黄梨进行调查，并制作了调查笔录。黄梨称：她并不算在***项目部工作，平时一般不去项目部，她没有固定的工作，收入主要靠俞某某做工程；黄某在项目部一直帮着***在接工程、做工程，有时黄某给她打电话让去顾红伟那里借钱，有时顾某让她去在借条上签个字，她就去签个字，她到顾红伟那里，顾红伟说打了多少钱到顾某的卡上，黄梨就写借了多少，利息也是顾红伟、顾某让她怎么写就怎么写，借款没到黄梨账上，是到顾某那里；2013年2月6日的借条出具的过程记不清楚了，2016年1月对账时，也是顾红伟、顾某她们说借了多少钱，借条上都是她签的字，写一张总的条子，黄梨怕他们吵闹，所以就在上面签了字；黄梨认为款项的用途应该是用在工程上的，因为黄某忙么，她就去帮着签个字，之后项目部或黄某、***也没有重新出具借条。对于黄梨的调查笔录，九宇公司认为：黄梨的陈述基本不是事实，因为顾某是三家、特别是黄梨的丈夫俞某某邀请过来做账的，前面的都是私人借款都是通过现金或者私人卡汇到私人卡上的，后面顾红伟认为***项目部风险大了，黄某专门赌博，所以要求公对公的借，所以600万元是年底救急公对公的借，并且去银行汇款时是带着九宇公司印章去的，第二笔借款是投标保证金。房建公司认为黄梨对于款项用途等很多陈述都是她的推测，黄某也陈述款项是由他挪用了，所以本案与房建公司无关。***认为黄梨陈述的借款过程是事实，黄梨的借款大部分都是按照黄某的要求，款项也很多由黄某用于非法用途。

九宇公司提供的就业人员信息显示：2013年9月10日，房建公司录用黄梨为工程技术人员。九宇公司提供的2013年9月18日房建公司盖章的《工程项目管理人员名单》，显示黄梨为东晨南园1-3#楼的专职安全员。黄梨自2013年9月至2014年6月的社保由房建公司缴纳。房建公司对就业人员信息、项目管理人员名单和社保缴纳凭证的真实性没有异议，但陈述均是基于房建公司为黄梨代缴社保的需要而制作的文件，不能证明黄梨是房建公司的员工，房建公司没有与黄梨签订过劳动合同，也没有向黄梨发放过工资。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.案涉借款800万元的出借主体是九宇公司还是顾红伟；2.本案应当由谁承担清偿债务的责任。

一、关于案涉借款的出借主体是九宇公司还是顾红伟的问题。案涉借款主体应当是九宇公司，理由如下：首先，从出借资金的来源看，2013年2月6日出借的600万元及2013年12月25日出借200万元均是九宇公司的自有资金，并非是顾红伟的个人资金通过九宇公司对外进行出借，顾红伟是九宇公司的负责人，其有权代表九宇公司决定借款的事宜；其次，根据顾某的证人证言，顾某陈述顾红伟出借款项要求必须“公对公”，也就是由九宇公司作为出借人，黄梨的调查笔录中也能印证该事实，这与款项实际由九宇公司进行出借的事实相互吻合；再次，2016年1月25日，黄梨补写的600万元和200万元借条中也明确是向九宇公司的借款。综上，上述证据能够相互印证，故应当认定案涉800万元的出借主体是九宇公司。

二、关于本案应当由谁承担清偿债务的责任的问题。关于案涉600万元，根据证人顾某的陈述以及***实际从事建设工程施工的事实，并结合本案证据，可以证明系***的项目部需要资金，***通过顾某向九宇公司借款，***是项目部的负责人，故***与九宇公司存在借款的合意。黄梨是该笔借款的经办人，黄梨于借款当日及2016年1月25日均向九宇公司出具了借条，***的妻子徐某某代表***在2016年1月25日的借条上签字，因此，可以确认***和黄梨是该笔款项的共同借款人。关于案涉200万元。因***项目部中标的扬子·丽景二期二标段需要交纳履约保证金缺少资金，顾某陈述***通过她向九宇公司借款，九宇公司出借了200万元，故***与九宇公司存在借款的合意，且徐某某代表***在2016年1月25日的借条上签字确认，因此，该笔借款的主体应当认定是***。黄梨于2016年1月25日出具借条对该笔借款事实予以追认，故可以认定黄梨是该笔200万元借款的共同借款人。综上，案涉800万元的借款人应当是黄梨和***。

本案是否应当由房建公司承担清偿债务的责任，就要审查黄梨和***的借款行为是否构成职务代理或委托代理，如黄梨和***是无权代理，那么，是否构成表见代理。

九宇公司认为黄梨是房建公司的员工，其借款是职务行为，故应当由房建公司承担还款责任。房建公司否认黄梨是该公司员工，只是社保挂靠在房建公司，黄梨无权代表房建公司对外借款，且顾红伟与黄梨存在亲戚关系，其对黄梨的身份非常清楚，明知黄梨没有权限代表房建公司对外借款，故九宇公司并非善意无过失，其也不构成表见代理。

一审法院认为，首先，黄梨和***并非是房建公司的法定代表人或负责人，向黄梨调查时，黄梨陈述她没有固定的工作，收入主要靠俞某某做工程，即使黄梨在房建公司担任安全员或是东晨南园1-3楼的工程项目施工管理人员，***是房建公司下属项目部的负责人，黄梨和***的职权范围也并不包括代表房建公司对外从事诸如大宗借款等重大民事活动。黄梨自2013年9月至2014年6月的社会保险缴纳的单位载明是房建公司，也并不足以证明黄梨取得了房建公司准许其对外借款的权限。因此，黄梨和***的借款行为并非职务代理。九宇公司认为黄梨向九宇公司借款是职务行为，理由不成立。

其次，关于黄梨、***是否是委托代理。房建公司未向黄梨、***出具可以对外借款的授权委托书，九宇公司也未提交证据证明黄梨、***得到了房建公司的授权向其借款，因此，黄梨、***向九宇公司借款的行为并非委托代理，而系无权代理。

再次，在无权代理的情况下要认定房建公司承担清偿责任，就涉及判断黄梨、***的借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权的条件。本案中，第一，在17001号案件中，顾红伟与黄梨、***、黄某个人之间存在多笔借款往来，金额较大，且顾红伟的妹妹顾某是黄梨的舅妈，也是***妻子徐某某的弟媳，因此，顾红伟对黄梨、***的身份及权限应当非常清楚。九宇公司要求“公对公”借款，款项必须汇入房建公司第一工程处和房建公司的账号，进一步表明九宇公司明知黄梨、***无权代表房建公司向九宇公司借款，九宇公司对此并非善意无过失。第二，黄梨于2016年1月25日补写的600万元和200万元借条，均是以黄梨自己的名义出具的，徐某某也代表***在借条上签字，顾红伟将借条交给黄梨去房建公司盖章也表明九宇公司知道黄梨没有代表房建公司的权限。第三，根据17001号案件中查明的事实，顾红伟与黄梨、***、黄某之间的借款以及案涉的800万元借款，合计3800余万元，顾某陈述均是其一直一并结算将利息支付给顾红伟，即并未将借款的主体进行区分。自2013年以来，房建公司从未向顾红伟或九宇公司归还过款项或支付过利息，九宇公司也未提供证据证明2016年1月25日前其向房建公司主张归还本金或支付利息，因此，也可以表明九宇公司认可是黄梨或***向其借款。第四，本案中，未有证据证明案涉800万元是***、黄梨以房建公司的名义向九宇公司借款，相反，九宇公司提出必须“公对公”借款，款项必须汇入房建公司账号。***一直挂靠在房建公司进行工程建设，***与房建公司第一工程处的实际控制人石某是连襟关系，因此，***使用房建公司及第一工程处的银行账号收款并不能证明是房建公司向九宇公司借款。综上，案涉800万元虽然汇入了房建公司第一工程处和房建公司的账号，但根据上述分析意见，不能证明九宇公司有理由相信黄梨、***有权代表房建公司向其借款，黄梨、***的借款行为不构成表见代理。

此外，九宇公司提供的顾红伟与房建公司总经理周某的谈话录音，从两人谈话的内容来看，也无法确认周某认可房建公司向九宇公司借款800万元及同意归还款项的事实。

综上，***、黄梨向九宇公司的借款行为既不是职务代理，也不是委托代理，更不构成表见代理，房建公司也未对借款进行追认，故***、黄梨向九宇公司的借款属于个人行为，双方之间的借款关系合法有效，应当由***、黄梨承担相应的清偿责任。审理中，九宇公司明确不要求黄梨承担还款责任，故本案应当由***承担还款责任。九宇公司要求房建公司承担清偿责任，无事实和法律依据，故不予支持。***向九宇公司借款800万元，事实清楚，证据充分，***应当承担归还借款本金800万元的义务。***主张其已经归还的款项已经在17001号案件中进行了扣除，与本案无关，故其主张案涉800万元已经归还的抗辩意见，故不予采信。关于九宇公司主张的借款利息。因借条一、二中对利息没有明确约定，故九宇公司可自逾期之日按年利率6%主张逾期利息。***、黄梨经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使自己的诉讼权利，不利后果由其自行承担。

综上所述，九宇公司的诉讼请求部分合法有据，依法部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内归还无锡九宇建筑设计院有限公司电力分公司借款本金800万元，并支付该款自2017年1月26日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期利息；二、驳回无锡九宇建筑设计院有限公司电力分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元、财产保全费5000元，合计72800元,由***负担。

二审中，上诉人九宇公司提供如下证据：1.俞济洲与房建公司的劳动合同一份，以证明俞济洲工作地点在***项目部，该项目部是房建公司内设固定机构。2.17002号案件民事判决书，以证明房建公司、***项目部是用款人也是借款人，黄梨签字是代表项目部，***签字是代表项目部，项目部与九宇公司达成借款合意，相关法律后果应由房建公司承担。

房建公司对上述证据质证认为，劳动合同系复印件，真实性无法确认，即使真实也无法支持上诉人主张。对17002号判决书真实性无异议，但未生效，亦不能支持对方主张。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为，人民法院审理民间借贷纠纷时应严格审查借贷发生相关的借款原因、款项来源、借贷合意、出借款项的实际交付细节、以及借贷双方关系、借据出具情况、交易习惯等因素并综合判断借贷关系的主体。九宇公司提供的证据不能证明双方有借贷合意的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案二审争议在于：借款主体是谁？本案是否应当由房建公司承担归还借款本息的义务？

本案中，借款主体是黄梨、***。理由分析如下：1.根据证人顾某陈述的借款经过，***项目部需要资金，***通过顾某向顾红伟提出借款请求，顾红伟以九宇公司自有资金对外出借。其中，600万元借款根据借款人的要求打至房建公司第一工程处的银行账号，当日，黄梨出具的2013年2月6日700万元借条下方备注了600万元转房建公司一工区账号，该700万元借条上黄梨作为借款人签字，诉争的600万元系700万元借条中的一部分，应视为黄梨系借款人。直至2016年1月25日，在顾红伟催讨下，黄梨又重新出具600万元借条，此时明确为“黄梨向九宇公司借款600万元，转房建公司一工区帐号”。本院认为，700万元借条与600万元借条具有前后承接关系，应当认定黄梨为借款人。九宇公司不认可700万元借条中600万元借款与诉争600万元借款的关联，其主张与事实不符。另关于200万元借条形成经过，系因***项目部中标扬子丽景二期二标段项目后需交履约保证金，***遂又通过顾某向九宇公司借款，200万元借款系九宇公司向房建公司账号汇款，200万元借条系黄梨补写，房建公司对于该200万元系***归还房建公司之前垫资款所作解释尚属合理，九宇公司认为200万元系直接借给房建公司的主张，与借条内容及签署人不符。再根据顾某证人证言，借款协商以及后续催要还款均是***、黄梨以及***的家庭成员与顾红伟磋商办理，后续从黄梨出具《归还承诺》中亦可表明，借款人承诺“公司捌佰万元盖章”，该字句进而表明顾红伟对于黄梨无权代表房建公司向九宇公司借款是明知的。***的妻子徐某某代表***在600万元、200万元借条上签字，该行为的法律后果理应由被代理人***承担。因此，黄梨、***是诉争借款的借款人。2.关于上诉人认为黄梨出具借条的行为系职务代理的意见不能成立，黄梨并不具有可代表房建公司或***项目部借款的权限，未有证据表明黄梨与房建公司存有劳动关系，黄梨出具借条系为***经办借款手续，且九宇公司亦不主张黄梨承担本案责任。3.关于上诉人认为***借款为代理房建公司借款的意见，因房建公司未向***出具可以对外借款的授权委托书，且事后亦未得到房建公司的追认，在17001号案件中，顾红伟与***、黄梨有多笔大额借款往来，顾红伟的亲属顾某在***项目部担任财务人员，其对于***、黄梨的身份及权限以及***挂靠房建公司承接工程应有一定了解，款项出借后顾红伟虽要求公对公在借条上加盖房建公司公章，但并无结果，九宇公司明知***、黄梨无权代理房建公司借款，仍出借款项，其行为并非善意无过失，故不构成对房建公司的表见代理，房建公司无须承担借款责任。4.九宇公司认为黄梨、***代表房建公司借款，但黄梨、***在未取得房建公司借款授权或事后追认的情况下，显然该诉求理由不足。诉讼中九宇公司虽称与房建公司总经理周某协商还款事宜，但其提供对话录音内容证明力不足，本院不予采信。5.关于上诉人认为涉案款项去向和用款人为房建公司的意见，本院认为，款项去向并非判断借款人的必要条件，该意见理由不足。原审法院认定黄梨、***为借款人并无不当，因九宇公司不要求黄梨承担责任，对一审判决***归还九宇公司800万元本息的结果，本院予以认同。

综上，九宇公司的上诉理由、请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67800元，由上诉人九宇公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王作化

审判员　　陈丽芳

审判员　　郭继光

二〇二一年五月十七日

书记员　　邹　莹