湖北双环科技股份有限公司与某某集团（宜昌）建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 (2023)鄂09民终725号 上诉人（原审被告）：湖北双环科技股份有限公司。住所地：湖北省应城市东马坊团结大道26号。 法定代表人：****，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***集团（宜昌）建设有限公司。住所地：湖北省枝江市百里洲镇解放路17号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：****，湖北锋范律师事务所律师。 上诉人湖北双环科技股份有限公司（以下简称双环公司）因与被上诉人***集团（宜昌）建设有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2022）鄂0981民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现本案现已审理终结。 双环公司上诉请求：1.改判在应付工程款1999106.77元中，扣除***公司虚增工程量应承担违约金1091085.68元；即改判双环公司支付工程款908021.09元。2.一、二审诉讼费****公司承担。事实及理由：本案中，***公司应当承担虚报工程量的违约金1091085.68元。首先从合同依据上来看，涉案工程施工过程中，***公司在从来没有从事过伐木和外运土方工作的情况下，谎称开展了伐木和运土方的工作，并以此虚增工程款1091085.68元，根据案涉施工合同第15.2.2的约定，***公司应承担虚报工程款金额100%的违约金，即应承担违约金1091085.68元。其次，从程序上，一审中，双环公司提起反诉并缴纳了反诉费用，且在庭审过程总，双环公司与***公司均同意法庭在本诉中解决双环公司提出反诉涉及的违约金事宜。因此，一审判决支付工程款1999106.77元中，还应扣除***公司虚增工程量应承担违约金1091085.68元。二、本案中，双环公司没有违约行为，案涉项目无法结算，是由于***公司大量虚报工程量所致。另外根据合同的约定，在双环公司付款前，***公司应当事先开具发票，但其至今仍未开具。 ***公司辩称,请求依法驳回双环公司的上诉请求，实际上***公司是不得已而接受了一审判决的数额结果，放弃了工程的绝大部分的利润，因为***公司第一次起诉是2021年5月8日，当时双环公司向应城市公安局报案，说***公司虚假诉讼或者诈骗为由，导致***公司又第二次于2022年3月7日再次起诉，审理过程中刑事案件的侦办又延期了2个月，最后拖到2023年1月13日***公司才收到电子送达的一审判决书，2023年2月10日才第一次收到一审法院电子送达的上诉状，***公司认为一审所谓的虚增工程量是不存在的，因为案涉的减量工程都是有项目的申报表，仅仅凭公安机关的几份询问笔录，并且没有定案，是不足以证明存在虚增工程量的事实，***公司认为一审关于虚增工程量的认定客观上使得公安机关插手经济纠纷最终成为事实上的行为，另外***公司认为虚增工程量本身是结果行为，他和虚报是两个概念，何况即使存在虚报，其本身对双环公司没有任何经济上的损失，按照建工司法解释一和民法典关于建设施工合同纠纷的相关规定对一方提交的结算资料，双方无法达成一致，鉴于案涉工程本身属于固定单价（定额单价）的计价方式，完全应当进行工程造价的鉴定予以解决，这才是合法的途径；双环公司纠结结算资料并且没有采取合法途径，导致工程款结算逾期至今，***公司没有违约行为；另外对于发票问题：可以同时履行，合同也没有约定必须出具发票之后，双环公司才能支付工程款；3.一审法院没有受理双环公司关于所谓虚增工程量后的100%违约金的请求，是符合法律规定的，二审也应当维持一审法院的该项处理，何况***公司没有虚增工程量的结果行为，即使存在所谓虚报，因为虚报没有给双环公司造成任何损失，也不存在该项的违约金，综上请求二审法院依法驳回双环公司的上诉请求。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令双环公司立即支付下欠工程款3229296.45元，并从2020年12月6日起计算至按支付之日止按照同期贷款市场报价利率计算支付欠付工程款利息；2、判令双环公司承担***公司为维护合法权益而支出的律师费45万元；3、由双环公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年9月11日，双环公司与***公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：双环公司将外排水减排改造项目发包给***公司施工；工期30天，合同价款概算金额为300万元，税为9%增值税专用发票；工程材料（波纹管湖北双环科技股份有限公司供）、机械、脚手架等****公司按照要求提供；工程结算完成支付后支付工程总造价的97%，留3%作为工程质量保证金；设计变更由双环公司以设计变更单（经湖北双环科技股份有限公司总经理或者指挥长批准）的形式提前书面通知一方、设计变更增减工程量以双方核定为准；工程实际竣工日期以湖北双环科技股份有限公司竣工验收合格之日为准；工程量在竣工图纸及有效联系单（即经双环公司总经理或项目指挥长批准）要求范围内，以双环公司及监理单位现场签证所确认的实际发生量为准；定额直接费执行湖北省2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省建设公公专业工程消耗量定额及统一基价表》。人工费、机械费按湖北省2013定额计算，不调整。柴油、汽油按当期市场价执行。材料价按同期市场价报双环公司物管部核准执行。合同签订后，***公司于2019年12月1日组织工人施工，因双环公司征地问题、工程增加变更及疫情、汛期等原因，工程于2020年12月6日竣工，亦于竣工之日交付双环公司使用并提交了《工程竣工验收申请表》以及《工程结算编制书》等竣工结算文件，载明工程开工时间为2019年12月1日，竣工时间为2020年12月6日，工程质量为合格，工程价款为5362133.45元。双环公司在施工过程中向***公司支付工程进度款2340000.00元，尚欠工程款3022133.45元。2018年12月5日，双方签订了概算金额为200万元《零星工程施工合同》，最终双方验收、确认结算价为345479元，***公司已经依约开具了增值税发票，双环公司支付343950元，尚欠工程款1,529元。2019年5月20日，双方签订了概算金额为100万元的零星技改《建设工程施工合同》，最终双方验收、确认结算价为195506元，***公司依约开具了增值税发票，双环公司支付128550元，尚欠到工程款66956元。嗣后，上述款项合计3090618.45元经***公司催要未果。为此，诉至法院。 另查明：外排水减排改造项目-决算资料（隐蔽工程）：砍伐***工程造价378665.68元，外运土方工程造价712846元，合计1091511.68元。 一审法院院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，2018年12月5日，***公司与双环公司签订200万元《零星工程施工合同》，工程完工后，结算价为345479元，已支付343950元，下欠1529元未付。2019年5月20日，***公司与双环公司签订100万元《建设工程施工合同》，工程完工后，结算价为195506元，已支付128550元，下欠66956元。2019年9月11日，***公司与双环公司签订300万元《建设工程施工合同》，合同结算价为5362133.45元，***公司向双环公司开具234万元专用发票后，双环公司向其支付工程款234万元。另，经庭审查明，该合同项目在施工过程中，***公司存在虚增工程量的情形即没有实际从事伐木和外运土方（外排水减排改造项目-决算资料（隐蔽工程）），虚增砍伐***工程造价378665.68元，外运土方工程造价712846元，合计1091511.68元，应从该工程项目款项中予以扣除。因此，该合同项目实际下欠1930621.77元。综上，***公司与双环公司签订的上述三份合同工程总价款为1999106.77元（1930621.77元＋1529元＋66956元），事实清楚，证据确实充分，双环公司理应履行付款义务。因此，对***公司要求双环公司支付工程款1999106.77元的诉讼请求，予以支持。 关于利息。根据***公司与双环公司履行合同约定的情形，双方均存在违约行为。因此，双方应各自承担相应的违约责任。故，对***公司要求双环公司支付利息的诉讼请求，不予支持。 关于律师代理费。因***公司主张的律师代理费并非双环公司的原因所造成，也非必要所产生的费用。因此，该诉求于法无据，不予采纳。 关于双环公司提出反诉，因法院未予受理，其预缴反诉费予以退回。庭审后，为化解矛盾，多次进行调解，但均未达成一致意见。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百五十五条的规定，遂判决：一、湖北双环科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向***集团（宜昌）建设有限公司支付工程款人民币1999106.77元；二、驳回***集团（宜昌）建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22792元，由湖北双环科技股份有限公司负担。湖北双环科技股份有限公司预缴反诉费予以退回。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方为工程量的多少产生了争议，一审法院基于双环公司提交的一审证据三，即因双环公司控告被诈骗工程款经由应城市公安局东马坊派出所调查工程中相关人员的多份询问笔录，酌情扣减了砍伐***工程造价378665.68元，外运土方工程造价712846元。因应城市公安局于2022年6月24日作出应公（东马坊）不立字【2022】50014号不予立案通知书。该通知书认为就双环公司被诈骗工程款一案，公安机关经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。故不宜认定***公司存在虚增工程款的事实。本院无法支持适用合同约定的具有惩罚性质的违约金条款。 综上所述，上诉人湖北双环科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14620元，由湖北双环科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长**** 审判员**** 审判员**** 二〇二三年四月二十五日 法官助理**** 书记员王苏