无为县金塔房地产开发有限责任公司与芜湖现代电梯有限公司安装分公司、芜湖现代电梯有限公司合同纠纷一审民事判决书

安徽省无为市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0225民初4995号

原告（反诉被告）:无为县金塔房地产开发有限责任公司，住所地安徽省无为市滨江骏景**楼**营业房。

法定代表人：杨克成，公司执行董事。

委托诉讼代理人：张显桐，安徽徽瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝灏磊，安徽徽瀚律师事务所实习律师。

被告:芜湖现代电梯有限公司安装分公司,住所地安徽省,住所地安徽省芜湖市联盛商业广场**楼**

负责人：张建设，公司总经理。

被告（反诉原告）：芜湖现代电梯有限公司,住所地安徽省芜,住所地安徽省芜湖市联盛商业广场**楼**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建设，公司执行董事。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：王岷，公司工作人员。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：黄建国，安徽弘律律师事务所律师。

被告:上海现代电梯制造有限公司,住所地上海市金山工业区金强路2,住所地上海市金山工业区金强路****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：蔡洪龙，公司董事长。

委托诉讼代理人：金秀丽，上海三方律师事务所律师。

原告（反诉被告）无为县金塔房地产开发有限责任公司（以下简称金塔公司）与被告芜湖现代电梯有限公司安装分公司（以下简称安装分公司）、被告（反诉原告）芜湖现代电梯有限公司（以下简称芜湖现代公司）、被告上海现代电梯制造有限公司（以下简称上海现代公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金塔公司的诉讼代理人张显桐、被告安装分公司及被告（反诉原告）芜湖现代公司的共同诉讼代理人王岷及黄建国、被告上海现代公司的诉讼代理人金秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金塔公司向本院提出诉讼请求：1.判令安装分公司、芜湖现代公司、上海现代公司共同支付金塔公司违约金1005000元；2.案件受理费、保全费、保函费由上诉三被告公司负担。事实和理由:金塔公司与安装分公司于2019年3月26日签订《电梯设备安装合同》（以下简称《安装合同》），约定电梯设备安装开工时间为2019年7月30日,施工周期为40天。合同签订后,安装分公司于2019年7月30日开始安装电梯设备,但直至2020年6月30日才将全台电梯安装完成，其迟延安装电梯和交付电梯的行为,构成违约。根据合同关于“乙方未按本合同规定时间完工的,每迟延一天向甲方支付违约金3000元”的约定,安装分公司超期完工计335天，应承担违约金1005000元。安装分公司是芜湖现代公司的分公司,故芜湖现代公司对本案债务承担偿还责任。又因安装分公司系上海现代公司授权的安装单位,故安装分公司的行为后果也应由上海现代电梯公司承担。为维护金塔公司的合法权益，故致讼。

安装分公司、芜湖现代公司共同辩称，（一）《安装合同》规定的是预计开工时间，电梯实际安装时间受电梯到货时间、土建工程进度等条件所限。参照合同第2.5款规定，电梯设备分3期供货，故安装也是分3期进行。因原告提供的电梯设备延期，导致安装开工时间延期。电梯安装亦需要土建的配合，金塔公司负责土建，因一直不具备电梯安装条件，我方曾多次通过口头、微信以及书面函件等形式进行督促，但直至2020年5月才完全具备相应的土建条件，故电梯安装延误原因和责任应由金塔公司承担。具体为：第一批电梯进场后因土建不符合电梯安装条件，耽误七八天时间；第二批因土建不合格以及进度款未支付等原因，耽误两个月时间；第三批时土建也未到位，如地坑有水未清理，加上疫情以及工程款未支付等原因，耽误较长时间，并且三批电梯安装所需土建配套设施也未及时到位（电梯初步安装好后，需要金塔公司封堵门套、铺设电缆、安装机房空调等）。（二）合同约定，金塔公司于开工前支付30%款项，但其逾期付款，违约在先。金塔公司没有一笔安装费是按合同约定来支付的，具体拖欠价款的情况详见我方制作的明细表，故我方可以行使不安抗辩权。综上，违约方是金塔公司，应驳回其诉讼请求。

上海现代公司辩称，1.我公司并非《安装合同》的当事人，本案与我公司无关。我公司出售电梯设备给金塔公司，当时金塔公司考虑到我公司安装价格较高，所以选择由其他被告进行安装；2.原告主张其他被告是受我公司授权进行安装，但其未能提供证据佐证，仅是根据电梯销售合同第17条的规定进行推断的，我公司对该授权事实不予认可。即便我公司授权其他被告安装电梯，这也与代理关系存在本质区别。原告的安装费直接支付给安装分公司，我公司未从中获利；3.我方出售的19台电梯是根据金塔公司的指示分三批交货，我方对电梯安装过程不知情。

芜湖现代公司向本院提出反诉请求：1.判令金塔公司支付芜湖现代公司逾期付款违约金189000元及律师代理费5万元；2.本案诉讼费由金塔公司负担。事实和理由:因金塔公司未能按照《安装合同》的约定支付电梯安装费以及土建不合格，导致电梯安装进度迟缓，但安装分公司为避免损失扩大，一边通过微信、短信及函件等方式不断催促金塔公司付款及土建整改，一边积极组织安装施工，在金塔公司拖欠大部分工程款的情况下，分别于2019年12月25日及2020年6月30日完成了19台电梯的安装合格证。金塔公司直至2020年7月23日才完成95%的电梯安装费的支付。金塔公司迟延付款的时间为：未按约在安装开工进场前7天支付安装费30%，电梯安装施工周期为40天，通过特种设备验收合格7日内即2020年7月7日付款至95%，迟延了16天，共计逾期付款63天。按照《安装合同》第8.3条的约定，迟延一天付款支付违约金3000元，故违约金为189000元。同时，合同第8.5条约定，诉讼费用（含律师代理费）由败诉方承担。为维护芜湖现代公司的合法权益，特提起反诉。

金塔公司针对反诉辩称，1.电梯安装逾期完工，安装方应承担违约责任；2.我公司不存在逾期付款行为，合同约定电梯安装前支付安装费30%，而最后一批电梯在2020年2月10日时还在安装中，此时距合同约定的电梯安装开工时间晚了195天，而截至2020年2月3日，我公司已支付安装费203928元，付款达到30%。因电梯主体安装及验收直至2020年6月30日才完成，故我公司于2020年7月23日支付安装费达到95%，符合合同约定；3.合同约定的电梯安装开工时间2019年7月30日，是指所有电梯的安装开工。芜湖现代公司要求分批次计算安装时间及逾期付款时间，不符合合同约定；4.电梯安装验收合格前，未向我公司提交工程单，也未主张电梯设备主体安装完成后的安装费，至今也未提交证据证明电梯设备主体安装完成时间，故其主张电梯设备主体安装完成后的逾期付款违约金，没有事实依据。综上，应驳回反诉请求。

本院经审查对本案事实认定如下：芜湖现代公司是上海现代公司的代理商，安装分公司是芜湖现代公司的分公司。因无为京福苑小区项目，金塔公司作为甲方，先后与上海现代公司签订《电梯销售合同》，与安装分公司签订《安装合同》。2019年3月8日的《电梯销售合同》约定：甲方（金塔公司）向乙方（上海现代公司）购买19台电梯，其中第十七条约定“根据《特种设备安全法》的规定，为维护用户的利益,甲方应与乙方或乙方授权的安装单位签订安装合同”。2019年3月26日的《安装合同》约定：乙方（安装分公司）为甲方（金塔公司）安装19台电梯，费用共计682000元（含安装费、验收费、调试费、维护费等）。其中第2条“付款方式”约定，2.1在约定的安装开工进场日期前7天，甲方支付乙方该批次安装费总额的30%计204600元，乙方收款后开始安装；2.2电梯设备主体安装完成，甲方支付乙方该批次40%的安装费计272800元；2.3电梯设备安装、调试完成，在通过当地特种设备安全监督管理部门验收合格之日起7日内，甲方支付乙方剩余25%安装费计170500元，乙方在收到此笔款项后正式向甲方交付设备；2.4留5%余款作为质保金，第一年到期返还17050元，第二年到期返还17050元；2.5若甲方所安装电梯设备分批分期安装，甲方可根据价格明细表分批分期付款；。第3条“安装与原则”约定，3.3.1本合同电梯设备安装预计开工时间为2019年7月30日,预计施工周期为40天（不含办理电梯开工申报和电梯验收时间）;3.3.2如因非乙方原因，造成乙方无法按照双方约定的实际安装工期计划进行施工安装，调试（如用电、土建、井道等问题）乙方对所造成的安装延期和误工不负责任，且安装工期顺延，如由此造成停工状态的，甲方应承担停工期间所有设备和部件的保管责任；。第4条“甲方承担的工作和费用”约定，4.2甲方负责乙方安装施工期间与其他工程单位交叉作业时的协调工作；4.4甲方提供符合电梯设备安装要求的机房、电梯井和底坑，若不符合要求甲方应按乙方要求进行整改；4.6甲方提供符合电梯安装要求的动力电源（三相五线制）和照明电源，并在安装开工前将正式电源提供到机房电源箱；4.8甲方负责电梯安装完工后土建部分的回填和装修工作，如每层厅门四周的封堵，外呼盒的封堵，每个机房承重钢梁两端混凝土浇筑和封堵及绳口台阶制作工作及底坑缓冲器水泥墩柱的浇灌等土建部分；。第8条“违约责任与司法管辖”约定，8.1双方均不需对因不可抗力原因而造成的违约负责；8.2乙方未按合同规定时间完工的，每延迟一天支付甲方违约金3000元；8.3甲方未按合同规定付款，每延迟一天支付乙方违约金3000元；8.4除不可抗力，任一方单方废止合同的，需支付合同总金额30%的违约金；8.5可向原告住所地法院提起诉讼，诉讼费用（包括但不限于律师费）由败诉方承担。第9条“移交与其他”约定，9.2乙方按合同规定收到全部安装费后，双方办理电梯移交手续，电梯方可使用；9.3如甲方未按合同规定付款，乙方可以不移交电梯，且乙方不承担不移交电梯的责任，由此造成的后果和损失由甲方承担；9.4如果甲方未按合同规定支付安装费，即使免费保修期已经开始，乙方仍有权暂停免费维修保养/例行检修，甲方对暂停期间电梯发生的故障或事故负责。

案涉19台电梯设备分三批交货，第一批6台电梯于2019年7月25日到货（1-5#楼），安装分公司于当月30日开始进场安装，至同年12月26日验收合格；第二批5台电梯于2019年11月1日到货（12-14#楼），于当日开始安装至2020年6月30日验收合格；第三批8台电梯于2019年12月26日到货（6-11#楼），于2020年2月10日开始安装至同年6月30日验收合格。金塔公司支付安装费情况为：2019年8月12日支付第一批电梯安装费的30%即64080元，10月18日支付该批电梯安装费的40%即85440元，12月6日支付第二批电梯安装费的30%即54408元，2020年7月22日及23日合计支付安装费443972元。安装合同总价款为682000元，上述已付款共计647900元，达到总额的95%，剩余5%的未付款34100元系质保金，支付条件尚未成就。

安装分公司多次通过短信、微信及书面《联系单》的方式与金塔公司进行沟通：（一）与金塔公司的负责人（股东）之一周吕明之间的短信，记载：安装分公司于2019年9月4日询问“京福苑项目工程对接具体找谁？现在要安排12#-14#的排产计划，不然后面安装就停工了”，周吕明回复“找杨会计”；10月18日催要“京福苑前面6台的安装进度款”；10月31日催促“土建施工进度太慢了，已造成电梯没有办法安装，工期拖延，麻烦督促土建施工进度”；11月4日催促“11#-14#楼土建外墙保温什么时候才能验收？如不能验收就导致电梯井道里的工字钢拆除不掉，没有办法施工，此问题一个多月前就告知项目负责人了”；11月26日建议“后面8台电梯到货在12月底，电梯也安装不完，考虑到离过年只有半个月，摆在现场无人看管，建议发货为过年后2月15日左右”；其后又于2020年1月15日、3月12日、4月27日、6月3日催要了安装费，周吕明于6月3日回复“抓紧安装验收合格到位，不差一分钱”；2020年6月22日、24日及7月2日，金塔公司继续催要安装人工费443972元，周吕明回复必须先拿到验收合格报告才能付款。（二）与金塔公司的会计杨克明之间的微信聊天记录，记载：2019年7月26日及30日催要6台电梯安装费64080元；2020年1月至7月期间频繁催款，其中6月24日催要“电梯已验收合格，按照合同约定要付安装人工费共计443972元”。（三）与金塔公司的项目负责人之一的宋经理之间的微信聊天记录，记载2019年8月至2020年6月期间多次催要安装费。（四）与金塔公司的另一负责人周吕兵之间的微信聊天记录，记载：2019年11月26日，安装分公司告知“工地情况告知：12、13、14#楼原计划到货时间为10月25日，因电梯井道土建施工未完成及井道里有外墙脚手架工字钢在里面没法安装，故发货又推迟到31号，土建一直拖延到11月24日14#楼才勉强出来两个井道可以安装，另12、13#楼电梯井道也不具备安装条件，烦请督促土建施工进度”“1-5#楼于9月中旬主体安装结束，已告知土建施工人员尽快达到验收要求，但至今还没达到”，并将多份《联系单》的照片发给周吕兵，告知“以上工作联系单都已告知土建楼幢项目负责人”。（四）与“土建张经理”的微信聊天记录，记载：安装分公司于2019年12月25日告知“13#楼底坑由于施工质量问题，导致有20公分左右水，现已停工，请尽快解决”；2020年1月12日告知“12-14#楼已安装结束，等待厅门封堵、正式电缆上去后调试，安装人员已撤场”；2020年3月16日告知“小区物业不让入住”（疫情原因）；2020年4月26日，土建张经理告知“28号赶不上，电缆刚到”，安装分公司回复“这是我们的工程计划，6-14楼你们分阶段交叉施工，争取在28日能验收”，其后5月24日，安装分公司继续询问“电缆线需要多长时间能搞好”。（五）芜湖现代电梯公司项目部向金塔公司发出多份《联系单》：2019年8月12日《联系单》的内容为“请贵公司尽快书面确认电梯安装层门施工的标高尺寸，以便我司电梯安装能继续施工，否则将影响工程进度；加快后面的楼层土建施工进度，以免影响生产供货时间、安装时间及整个工程进度”；2019年11月20日《联系单》的内容为“1-5#楼电梯已于9月中旬安装完成，有以下事宜需甲方配合完成才可申请政府验收工作：1.每层厅门口封堵；2.正式电源到电梯机房的配电盒中；3.电梯机房具备日光照明及电源插座；4.电梯机房门窗安装到位，地平防尘，墙面完工；5.电梯机房配有空调，地平防尘机房内配灭火器、防盗门；7.五方通话线预留位置；8.提供合格的机房高台爬梯及永久性护栏；9.电梯轿厢内公共移动通信网络信号覆盖。以上事宜需在2019年12月15日前完成，我司才能在春节前完成政府验收及取得检验合格证。12-14#号楼电梯已于2019年9月底排产后发货到现场至今，但由于现场外墙的原因导致脚手架无法拆除，电梯井道内的槽钢无法拆除，以至于电梯无法安装，请贵司尽快解决，否则春节前将无法完成电梯主体的安装工作”；2020年4月26日《联系单》的内容为6-14号楼电梯将于5月10日安装完成，告知有关需甲方配合完成才可申请政府验收工作的事项（与前述类似）。

安装完工后，金塔公司与安装分公司之间有三次函件往来：（一）2020年7月6日，金塔公司发出《通知函》，要求：1.因京福苑小区已到竣工验收阶段，限安装分公司于2020年7月8日前将6-14#共9幢楼的电梯验收合格证等资料移交给金塔公司；2.现8-10#电梯已通电，但电梯电源无显示，请三日内安排专人故障排除，确保房屋交付后正常使用；3.合同约定电梯安装时间为2019年7月30日，周期40天，但至今尚未完成电梯安装，也未办理移交手续；4.电梯延误交付将严重影响房屋整体验收，请及时解决电梯延误问题。（二）次日，安装分公司作出《回复函》，内容为：1.京福苑小区6-14#楼共9幢楼13台电梯2020年6月30日经芜湖质量技术监督局验收合格，我司在7月2日拿到验收报告后第一时间通知贵司土建张经理及杨克明，按合同约定，在验收合格之日起7日内应支付安装费至95%，收款后正式交付设备，但贵司从开始就未按合同约定的付款方式及付款时间付款，该13台电梯安装费为468400元，应付款至95%即444980元，但实际只支付54408元，已严重违约，故我司保留司法途径主张违约责任的权利。现要求贵司按约付款，我司收款后三日内移交；2.关于8-10#楼电梯如有故障，我司近期安排专人查看修复，确保房屋交付后正常使用，但前提是每幢楼到配电房的电源为正式电源，减少非正式电源不稳定导致电器部件的损坏；3.由于贵司土建、井道、用电等问题造成电梯安装延期，我公司不负责任；4.1-5#楼6台电梯安装费为213600元，已付149520元，验收后还应付53400元；5.1-14#楼19台电梯安装费共计682000元，应付至95%计647900元，目前只支付203928元，尚有443972元未支付，请尽快支付。（三）2020年7月12日，金塔公司亦作出《回复函》，表示：1.我司未收到贵司要求移交6-14#共计9幢13台电梯的书面通知，也未收到这些电梯的验收合格证、保修证等资料，故我司未支付剩余安装费，符合合同约定；2.因4#楼东边电梯梯房内电柜主电板尚未安装，请在三日内完成安装并办理交付手续；3.每栋楼的瓦工工程完工后，井道内的一切障碍物均清理完毕，我司完全按照合同约定提供了电梯安装条件，故电梯安装延期系贵司单方原因导致，与我司无关，且我司其他工程一直正常施工，不存在贵司所述用电问题；4.贵司从2019年7月30日开始安装电梯，但直至2020年6月30日才完成全部安装任务，超过合同约定的施工期间限295天，严重影响房屋的整体验收；5.虽8-10#电梯经过验收，但发生故障后已第一时间报修，但贵司至今未安排专人维修；6.限贵司于2020年7月16日前安排专人与我司办理电梯移交手续及解决上述问题，逾期将另行委托第三方处理，产生的一切费用和责任由贵司负担。

上述事实，有安装合同、联系单、往来函件、检验报告、短信、微信聊天记录等证据以及当事人陈述，在卷佐证。

本院认为，金塔公司与安装分公司签订的《安装合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系合法有效，当事人应依约全面履行合同义务。本案争议焦点是谁承担违约责任问题，本诉中，金塔公司主张安装分公司逾期完成案涉19台电梯设备的安装及移交工作，构成违约；反诉中，芜湖现代公司主张金塔公司逾期付款，构成违约。对此，本院认为双方对于电梯安装工程的延期都负有责任，原因如下：一、金塔公司的责任：（一）合同约定的“预计开工时间”2019年7月30日是一个预估的时间，实际开工时间要根据电梯设备的实际到货情况而确定。案涉电梯设备分三批次到达施工现场，第一批2019年7月25日到货，五日后安装分公司进场开始安装；第二批2019年11月1日到货，当日即开始安装；第三批2019年12月26日到货，安装分公司虽然于2020年2月10日才开始安装，但其事先已向金塔公司的负责人周吕明进行了说明，即“考虑到离过年只有半个月，摆在现场无人看管，建议发货为过年后2月15日左右”，因此，这三批电梯的实际开始安装时间均较为合理，安装分公司不存在拖延开工的违约行为。（二）合同第2.5条约定“电梯设备分批分期安装，甲方可根据价格明细表分批分期付款”，结合第2.1-2.4条的约定，金塔公司应于每批次电梯进场安装前7天支付该批次电梯安装费的30%，主体安装完成后支付该批次电梯安装费的40%，验收合格之日起7日内支付该批次电梯安装费的25%，剩余5%的安装费作为质保金分两年返还。但金塔公司实际并未按照上述约定来付款，考虑到后期双方对违约主体问题发生争议，暂不论第三批电梯的安装费支付情况，仅就前两批电梯的安装费而言，以30%的预付款为例，金塔公司分别迟延了19天及44天才付款，明显金塔公司违约在先。（三）电梯的安装需要建设单位完成基础工作及配合，为此案涉合同明确约定了金塔公司有关土建、井道、用电等方面的义务。在安装施工期间，安装分公司曾多次向金塔公司的多名负责人以微信、短信及工作联系单的方式就存在的土建问题进行协商，如2019年10月31日催促土建施工进度，11月4日催促11-14#楼土建外墙保温的验收，11月26日因12-13#楼电梯井道不具备安装条件而催促土建施工进度，12月25日催促尽快解决13#楼底坑积水问题，等。金塔公司的多名工作人员在收到上述催告后未提出异议，视为同意安装分公司提出的问题和建议。因土建等基础工程瑕疵一直未能妥善解决，必然对电梯安装工程的完工产生影响，若仍以《安装合同》约定的“预计施工周期”40天予以限定，显然与客观条件不符。（四）关于金塔公司发函所提到的安装分公司逾期未移交合格证、部分电梯发生故障未维护等问题，根据《安装合同》第9条关于“乙方按合同规定收到全部安装费后，双方办理电梯移交手续”“如果甲方未能按照合同规定付款，乙方可以不移交电梯。暂停免费维修保养/例行检修”的约定，在金塔公司逾期付款的情况下，安装分公司有权拒绝办理移交手续及免费维修。二、安装分公司的责任：三批电梯自开始安装至验收合格历经140余天或240余天，相比合同约定的预计完工周期40天，安装时间过长，虽然其中有金塔公司逾期付款、土建等基础工程存在瑕疵等原因所导致，但根据现有证据也不能排除安装分公司施工延误的因素。目前除质保金因付款条件尚未成就而未支付以外，金塔公司已结清其余95%的安装费，在综合分析并考虑到本案的客观情况，本院认为双方在电梯安装合同履行中过错相当，故对于双方要求对方承担违约金的请求，均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）无为县金塔房地产开发有限责任公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）芜湖现代电梯有限公司的反诉请求。

案件本诉受理费减半收取计6922元，由无为县金塔房地产开发有限责任公司负担，反诉受理费2442元由芜湖现代电梯有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　盛俊

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　张敏

附件:本判决引用的法律和司法解释原文

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。