唐春禹、信雅达系统工程股份有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终3966号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年2月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。

被上诉人（原审被告）：信雅达系统工程股份有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道3888号信雅达科技大厦，统一社会信用代码：91330000253917765N。

法定代表人：耿俊岭，董事长。

委托诉讼代理人：黄哲超,浙江天册律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人信雅达系统工程股份有限公司（以下简称信雅达公司）劳动争议一案，***不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，***于2014年8月12日入职信雅达公司，双方于当天签订《员工劳动合同》，约定：劳动合同期限自2014年8月12日至2017年8月11日，试用期自2014年8月12日至2014年11月11日，***安排在流程银行条线部门，从事开发类岗位；***实行标准工时制。2017年6月18日，***在公司系统上提交了合同到期续签意向书，续签起始时间是2017年8月12日至2022年8月11日。2017年6月21日，信雅达公司员工人力资源部员工通过电子邮件向***发送了拟续签的劳动合同文本，并告知***自行打印后经本人签字于2017年6月23日邮寄至杭州。2018年12月26日，信雅达公司人力资源部员工裴燕红通过电话及微信与***沟通关于***离职及补偿等相关事宜，裴燕红告知***其领导对其评价不好，公司给予两个方案，一是给予***两个月的补偿并给***开具离职证明，二是让***继续留在公司，但可能会给***调岗或者进行培训，***均未接受。2018年12月27日，***发邮件给信雅达公司员工沈鹏，询问公司是否已经开始决定辞退***，其工作受到多方限制，很多工作无法开展。沈鹏邮件回复：“你的工作暂由其他员工接手，关于个人人力会跟你沟通。”后***催促信雅达公司另一员工袁伟伟尽快安排交接事宜并询问“是不是元旦后就不用过来了是吧？”之后袁伟伟回复：“离职时间协商为2018年12月29日（最后工作日），在此日期前需要自己在OA发起离职流程，后续流程需自己跟进，以免流程中断，影响你的薪资结算，以下是关于登OA走离职的流程……”。当月28日，***提交请假条，请假时间为12月29日，事由为“回杭州处理人事关系”。此后，***未再回信雅达公司上班。2019年1月7日，信雅达公司员工裴燕红发送微信消息给***，内容为“因你未按公司制度办理离职手续，目前还属于公司在职员工。请你于今天下午5点前与公司取得联系，否则我们将会报警……”***回复：“首先我的最后工作日是12月29日，从那一天结束以后我已经不再是信雅达的一员了，另外我已经申请了仲裁，相信你们应该很快会受到相应通知书的”。2019年1月8日，信雅达公司向***寄送并通过电子邮件发送一份通知函，函件内容为“你于2018年12月27日提出离职申请，未办理完离职审批手续，于2019年1月2日起直接离岗，现通知你于收到该通知函后即日返回单位上班”。2019年1月9日，信雅达公司再次发邮件给***：“公司从未辞退你，截止1月9日也未收到你离职的审批报告。因此，请务必即日返回公司上班，如果在此之前有任何信息沟通上的差异混淆，我们可在返岗后再行交流明确”。***则回复“仲裁见”。2019年1月16日，信雅达公司又向***寄送并通过电子邮件发送另一份通知函，内容为“……你自收到通知函至今一周，尚未返岗。为体现公司对双方权益的尊重，现公司同意你于2018年12月27日提出的于2018年12月29日正式与公司解除劳动关系的申请……”。

原审另查明，***请假后即在2018年12月29日向杭州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“杭州仲裁委”）申请仲裁，请求裁决：信雅达公司支付***违法解除劳动合同双倍经济补偿加未提前一个月通知解除的费用共十个月工资96300元；未签订劳动合同和未签无固定期限劳动合同合并共16个月工资154048元；按考勤记录支付应付加班工资81180.38元；支付拖欠工资2909.09元；按基数补缴五险一金；支付2018年年终奖5500元。杭州市仲裁委受理后委托鉴定机构对信雅达公司提交的《员工劳动合同》（劳动合同期限为2017年8月12日至2022年8月11日）进行司法鉴定，***为此垫付鉴定费2400元，鉴定意见为该合同为复印件。2019年5月17日，该委作出浙杭劳人仲案（2019）22号仲裁裁决书，裁定信雅达公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额81700元、鉴定费2400元及补发工资2679.71元，并驳回了***的其他请求。***不服裁决，于2019年5月29日内向原审法院提起诉讼，请求：1.信雅达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及未提前三十天通知解除的十个月工资共96300元；2.信雅达公司支付未签订劳动合同的二倍工资100000元；3.信雅达公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资45000元；4.信雅达公司支付2018年12月21日至29日的欠发工资2679元；5.信雅达公司按应缴纳的基数补缴五险一金；6.信雅达公司按照考勤记录支付***加班工资81180元。

原审再查明：2017年9月至2018年3月，***应发工资为7100元/月；2018年4月至2018年12月，其应发工资为8000元/月。***在职期间，信雅达公司已为***缴纳了社会保险费。

原审法院认为，本案的争议焦点在于信雅达公司是否违法解除了与***之间的劳动关系。根据双方提供的证据，2018年12月26日、27日，信雅达公司人力资源部裴燕红等与***沟通了离职及离职补偿等事宜，信雅达公司提出两个方案，但双方并未达成一致。之后信雅达公司告知***“离职时间协商为2018年12月29日（最后工作日），在此日期前需要自己在OA发起离职流程……”。该告知并非信雅达公司作出的正式的解除劳动合同通知书，且该离职流程需要***去发起。在该情形下，***具有选择权，其可以选择接受信雅达公司提出的最后离职时间发起离职申请，也可以在双方未就补偿等事宜谈妥的前提下选择不接受而继续在信雅达公司处上班。且在***2018年12月29日请假未回公司上班后，信雅达公司也多次催促信雅达公司返岗。综上，依据现有证据，该院难以认定系信雅达公司违法解除了双方之间的劳动合同。对***请求信雅达公司支付违法解除劳动关系而支付赔偿金的请求，该院不予支持。

关于***要求信雅达公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求。该院认为，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。信雅达公司提交的《员工劳动合同》（劳动合同期限为2017年8月12日至2022年8月11日）系复印件，且其提交的其他证据亦不足以证明双方在第一份劳动合同（劳动合同期限自2014年8月12日至2017年8月11日）到期后续签了第二份劳动合同。***、信雅达公司之间的劳动关系于2018年12月29日已实际解除，故信雅达公司应当依法支付***2017年9月12日至2018年8月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额82439（7100÷21.75×15+7100×6+8000×4+8000÷21.75×8）元。

另，信雅达公司已依法为***交纳了社会保险，***要求信雅达公司补缴未按照应有缴纳基数缴纳的社会保险及住房公积金的请求不属于人民法院受理民事案件的范围，该院不予处理。此外，***主张的加班费请求证据不足，其主张的要求信雅达公司支付未提前30天通知解除合同的费用、2018年年终奖及未签订无固定期限劳动合同的工资等诉讼请求于法无据，该院均不予支持。

此外，***在仲裁阶段申请的鉴定费2400元已由其垫付，根据判决结果，该费用应由信雅达公司支付。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、信雅达系统工程股份有限公司于判决生效之日起七日内支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额82439元；二、信雅达系统工程股份有限公司于判决生效之日起七日内支付***鉴定费2400元；三、驳回***的其他请求。如信雅达系统工程股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由***和信雅达系统工程股份有限公司各半负担。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称：一、对于是否违法解除劳动合同的判定中，原审法院忽略了事件初始缘由，信雅达公司是以***不能胜任工作而做出让***自行离职或者对***进行调职调岗并且在调职调岗后认为***仍然不能改正或不能胜任工作将会对***进行辞退。而***不能胜任工作的客观事实是否成立决定了信雅达公司的决定以及后续做法的合法性。原审法院忽略了可以继续上班的条件，即信雅达公司要让***成功改正不能胜任工作这一问题，但是原审法院对不能胜任工作是否成立没有认定清楚，如果不能胜任工作问题根本不存在，那么就是信雅达公司要求***去改正一个并不存在的问题，但是没有人可以改正一个并不存在的错误。信雅达公司给予***继续上班的条件就是让***去完成一个公认的不能完成任务，否则***就会被辞退，这样的说法和直接告诉***已经被辞退在最终结果上并无不同，由此可以得出信雅达公司给予***的两个选择最终结果都是一致的，即***被信雅达公司辞退，那原审法院认为***有选择权的说法就缺乏说服力。综上，***认为，原审判决存在关键事实认定不清的问题。二、仲裁阶段已经经过鉴定，信雅达公司提供的从2017年8月12日到2022年8月11日的劳动合同系伪造，信雅达公司又在一审阶段拿出该份证据，并且在未提交任何新的可信证据的情况下就直接指控***故意伪造该份合同、意图欺诈信雅达公司获取不法利益。该指控原审法院并未采信，故***认为信雅达公司的行为己经构成故意以伪造证据，并且诬陷***，其行为已经妨碍司法公正，并且十分恶劣，故请求二审法院对信雅达公司此行为给予适量惩处，要求信雅达公司公开承认其存在伪造劳动合同以及诬陷行为，并且向***公开赔礼道歉。三、***一审期间并未对信雅达公司提交的出勤统计以及工资清单的真实性予以认可。原审庭审时，***详细说明了***在信雅达公司处的考勤流程，信雅达公司未给予否定，并且根据信雅达公司所提供的规章制度中关于考勤部分的规定，考勤记录并非由人事部门第一手负责统计。因而信雅达公司提交的来源于人事部的考勤统计记录并非原始考勤记录，而是根据信雅达公司需要整理加工后的产物。另外，原审庭审时***对该考勤统计也提出了异议，表示该记录有缺失，只是统计了基本工作时间及正常上班时间的记录，而没有统计加班时间，故无法证明***无加班记录，***只是认可其正常工作时间的统计没有问题，而对于该统计中没有提到的加班部分或者统计为0的部分，并未表示认可。由于***的考勤记录是由信雅达公司保有，并且记录在信雅达公司的公司OA系统里，为信雅达公司所持有，故***只能提供原始考勤记录的打印体，原审法院若需要辨明真伪，那么***请求法院要求信雅达公司交出其保有的原始考勤记录，即包含***考勤记录的所有和***有关的周报，否则应当视作***提交的考勤记录真实可信。另外，***请求法院让信雅达公司同时交出由其保管的***于2018年11月26日以及2018年12月28日的两次调休记录、审批单以及各自附属的加班截图，以此证明***确实有加班记录。故，提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令信雅达公司支付***违法解除劳动合同双倍经济赔偿金及未提前30日通知解除劳动合同的一个月提前解除费，合计96300元；三、判令信雅达公司就仲裁阶段及一审庭审时提交伪造劳动合同作为证据并且污蔑***的行为进行惩罚并公开赔礼道歉；四、要求信雅达公司补缴未按照应有缴纳基数缴纳的五险一金部分或者判定信雅达公司少缴纳社保的行为违法；五、判令信雅达公司按照信雅达公司OA系统考勤记录向***支付加班工资81180元。二审庭审中，***表示放弃第三、四项上诉请求。

被上诉人信雅达公司发表答辩意见称：一、信雅达公司未单方主动解除与***的劳动合同，信雅达公司与***劳动关系的终止系***在其请假届满后拒绝返岗上班所造成，不存在信雅达公司违法解除劳动合同的情形，因此无须向***支付补偿金。1、信雅达公司人力资源部门与其谈话，是由于***在其负责的项目上出现严重事故，即江南事后监督，后督老系统的维护和新系统无纸化对接的开发项目，该项目验收时，无纸化的两个功能点因***开发的代码存在缺陷，导致系统影像错乱，验收失败。其所在部门对其近期工作态度和工作技能严重不满，并反映至人力资源部门，由人力资源部门与其协商谈话，内容包括了转岗、培训，对补偿协商一致的情形下离职等方案，但未能达成一致，也不存在信雅达公司人力资源部门代表公司向***表达单方解除劳动合同的意思表示。2、***和人力资源部门谈话后，其不能正确对待，与部门产生严重抵触情绪，出于影响到其负责的客户的担心，部门同意了其申请移交手头工作的要求。由于其所在部门对其劳动关系的终止与否无权决定，其移交手头工作只是为衔接对客户的服务，并不是***与信雅达公司劳动关系是否终止的标志，***无论是转岗或培训，甚至被暂停安排工作，本身也是要移交手头工作的。因此***认为其与信雅达公司办理了手头工作移交即意味着信雅达公司单方解除了与其的劳动关系是不成立的。3、***于2018年12月27日办理了手头工作移交后，又办理请假手续至2018年12月29日，其在诉讼请求中也要求将工资计算至2018年12月29日，因此，2018年12月27日工作移交的当日并非是劳动关系解除日，也不存在2018年12月27日信雅达公司单方解除劳动关系的事实。4、***请假于2018年12月29日届满后即擅自离岗，不再来上班，信雅达公司于2019年1月9日书面通知其返回单位上班，遭到其明确的拒绝，不得已决定从2018年12月29日起解除与其的劳动关系，在此情形下解除劳动关系完全是合法合理的。二、***以隐匿其亲自签署的第二份劳动合同的原件并通过劳动仲裁和诉讼恶意要求支付双倍工资的手段谋取不正当利益，其性质恶劣并有构成刑事问题之嫌。1、***自2014年8月12日入职，信雅达公司即与其签订了劳动合同。2017年8月11日到期后又续签了一次劳动合同（期限从2017年8月12日至2022年8月11日）。信雅达公司所提供的续签的《员工劳动合同》“***”的签字虽在劳动仲裁阶段经司法鉴定为复印形成，但该劳动合同确系***本人通过邮寄方式提供给信雅达公司。***签字的原件由其本人保存至今一直隐瞒，而信雅达公司一直认为该件是其本人亲自签署，并在该复印件上加盖了信雅达公司的公章。鉴于***一直与信雅达公司有矛盾，不排除其为谋取不正当利益故意所为，理由如下：***与信雅达公司的第一个劳动合同到期前，信雅达公司首先在公司管理系统（即OA）上发起“合同到期续签意向书”，经***、信雅达公司、***所在部门均同意后即进入续签流程。在***同意的前提下，信雅达公司的人力资源部王杰2017年6月21日向***发送邮件，附上公司劳动合同（续签）的文本，并告知其自行打印经本人签字后在6月23日前邮寄给王杰。由于***未在该时间节点签署并邮寄，王杰于2017年8月29日再次发送邮件催促，后不久收到***寄来的其签署的劳动合同，信雅达公司加盖公章后并留档。信雅达公司之所以毫不犹豫地同意鉴定，是基于上述事实，相信***经过了信雅达公司正常的续签劳动合同的流程，且收到了***寄来的“劳动合同”。2、基于上述事实，信雅达公司是续签劳动合同的主动发起方，不但首先征得***愿意续签劳动合同的意向，又向***发送了续签的劳动合同文本，又在***寄来的文本上加盖了公章，造成信雅达公司手中只有《劳动合同》复印件且一直不知其并非原件的情形，其过错也完全在***一方。在整个续签流程中，信雅达公司从未收到过***拒绝签署的意思表示，且收到了***寄来的劳动合同文本，一直认为***己签署完毕，因而无法依照《劳动合同法实施条例》第五条之规定，即“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”3、退一步讲，即使撇开***故意隐匿第二次劳动合同原件的情节，依照一审法院认定的未能完成第二次劳动合同签署的事实，其过错也在***一方。在一审中，***也认可其己收到了信雅达公司要求续签劳动合同的电子邮件，并收到了电子邮件所附的劳动合同文本。上述事实说明后续完成签署的工作己主要在***一方，其如果既不完成签署，又不提出任何异议和诉求，过错应在***方，其在后续和信雅达公司产生矛盾时却提出双倍赔偿，显然是用其自身的过错来追究不正当利益，更何况其恶意隐匿其所签署的劳动合同原件，并将复印件寄回，使信雅达公司误以为收到的文本为原件。***的上述行为，己不仅仅是民事纠纷的问题，某种程度上还涉嫌刑事问题。信雅达公司对一审判决虽未提出上诉，但对一审判决因未签订劳动合同赔偿双倍工资持有强烈的异议，信雅达公司将视情保留后续权利。4、***的部分仲裁请求也已超过了仲裁时效。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”***的首次劳动合同于2017年8月11日届满，如计算赔偿金的仲裁时效，依照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，则应当从2017年9月12日起算。从2017年9月12日起至2018年9月11日止，***从未提出过要求赔偿的请求。因此，***的请求已超过仲裁时效。且再退一步讲，即使逐月计算双倍赔偿金，***2017年9月、10月、11月、12月、2018年1月的赔偿金也超过了仲裁时效。三、***不存在经信雅达公司规章制度认可的“加班”情形，其所谓的“加班”统计系其单方自行制作，不能作为计算“加班工资”的依据。依照信雅达公司先后两个版本的《人事管理制度》5.5加班管理的有关规定，“公司倡导员工在法定工作时间内高效优质完成工作任务，不鼓励员工自行延长工作时间……员工加班应由项目负责人填写《加班审批表》，经部门总经理审核后报总裁审批，并交由人力资源部门备案，未备案的不计发加班工资。”***所谓的“加班”系其自行单方制作，并未有《加班审批表》的审核、审批以及人力资源部门的备案，缺乏相应的依据，其主张的“加班工资”不能成立。综上，***的上述请求不能成立，信雅达公司虽因自身原因错过了上诉期限，在保留对一审判决相关异议的前提下，为二审的简易处理，请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，***提交如下证据：1.影像流程条线大群微信截图（打印件），证明***所在部门的原始考勤是项目点负责人通过OA每周发送记录，信雅达公司一审中提供的考勤记录是其自行统计后的结果，不是原始记录，不能作为***实际考勤记录；2.微信聊天记录（打印件），证明***在2018年11月26日调休，***不仅在2018年有过加班记录，在2017年也有加班记录，与信雅达公司提供的考勤记录相矛盾。对***提交的证据，信雅达公司发表质证意见称：两份证据均不属于二审新证据，且真实性不认可，即便核对原始载体也无法确认真实性，证据1中的微信群并非信雅达公司参与的群，无法核实真实性，证据2中的当事人，虽有同名同姓的员工曾在信雅达公司工作，但目前已经调离信雅达公司。对***提交的证据，本院经审查后认为：均为微信截图打印件，无法核对真实性，故对***提交的两份证据均不予采信。信雅达公司未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，***主张信雅达公司违法解除与其之间的劳动关系，应当提供证据证明。但根据***一审提交的证据，仅能证明信雅达公司人力资源部员工在2018年12月26日、27日与***沟通离职及离职补偿事宜，信雅达公司提供两个方案供***选择：一为给予***两个月补偿并开具离职证明；二为其调岗或者进行培训。但***对上述两个方案均不接受。此后，信雅达公司员工沈鹏与***的邮件往来中也仅能体现信雅达公司将***的工作暂时交接给其他员工，离职时间协商为2018年12月29日，并要求***在OA发起离职流程并自行跟进后续流程。至此，信雅达公司并未明确提出解除与***的劳动关系。但***于2019年12月28日提交请假条，请假日期为2019年12月29日，此后便再未至信雅达公司工作。故***主张信雅达公司违法解除与其之间的劳动关系理由不成立，其关于违法解除劳动关系赔偿金及提前一个月通知金的诉讼请求，原审法院不予支持并无不当。其次，关于加班工资问题。***要求信雅达公司支付其加班费，应当就存在加班的基础事实提供证据，但其提供的《工作量查询》表系其自行制作，真实系无法确认，不能以此证明加班情况，***提供的其他证据也无法证明信雅达公司安排其加班。故***应当承担举证不能的不利后果，其关于加班费的主张，本院不予支持。综上，原审事实查明清楚，适用法律正确，其上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　许　米

审 判 员　　张一文

审 判 员　　秦海龙

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　　赵　勤

书 记 员　　戚依宜