湖南芙蓉建设集团有限公司、株洲安顺新材料科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘02民终1158号 上诉人(原审被告):湖南芙蓉建设集团有限公司。住所地：湖南省株洲市石峰区白石港路17号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宾建国，男，代理权限为特别授权，即代为进行调解、和解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为申请执行，代为签收法律文书等。 委托诉讼代理人：***，湖南法达律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人(原审原告)：株洲安顺新材料科技有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区金精路158号嘉德工业园10号栋。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为进行调解、和解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为申请执行，代为签收法律文书等。 委托诉讼代理人：***，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审第三人）：叶洋榜，男，1982年8月20日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审第三人）：**，女，1984年12月29日出生，汉族，户籍地浙江省温州市龙湾区。 原审被告：株洲市**紫园房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区黄河南路98号**紫园1栋111室。 法定代表人：***。 上诉人湖南芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉公司）因与被上诉人株洲安顺新材料科技有限公司（以下简称安顺公司）、叶洋榜、**及原审被告株洲市**紫园房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2022）湘02民终1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芙蓉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回安顺公司的全部诉讼请求，鉴定费由安顺公司承担。事实和理由：鉴定机构对案涉1栋、2栋相关工程工程量作出鉴定意见后，安顺公司撤回其中一栋的工程量，没有理由，应当予以一并核算。一审准***公司撤回部分起诉不正确。 安顺公司辩称：一审判决正确。 安顺公司向一审法院起诉请求：1．芙蓉公司立即向安顺公司支付工程款379,169.12元，诉讼过程中撤回了对1、2栋护栏工程欠付工程款74,024.82元的诉讼请求；2．**公司在尚未支付工程款额度内对芙蓉公司的上述债务承担连带责任；3．由被告承担本案的鉴定费用24,562元。 一审法院认定事实：安顺公司于2011年1月18日注册成立，于2020年10月12日名称由株洲市安顺铁艺锌钢护栏有限公司变更为株洲安顺新材料科技有限公司，经营范围为铁艺、护栏制作、安装、销售等。**公司于2009年6月17日注册成立，经营范围为房地产开发、销售（凭资质证经营）。芙蓉公司于1979年9月12日注册成立，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级（凭资质证经营）等。 2017年5月9日，**公司与芙蓉公司签订《建筑工程承包合同》，约定**公司将黄河南路98号**紫园二期工程发包给芙蓉公司。 2018年7月7日，芙蓉公司（甲方）与安顺公司（乙方）签订《**紫园栏杆护栏制作安装合同》，约定甲方将**紫园3、4栋护栏安装工程发包给乙方，材料规格、价格、数量、单价见清单，按延米实际施工数量结算，每完成一幢付75％，单项工程验收合格并经甲方验收核实按结算后付至结算款的20％，留5％质量保证金，质保期壹年（以结算日起）待质保期满后十五天内一次性无息支付。 上述合同签订后，安顺公司进场施工。芙蓉公司分别于2019年1月31日、4月18日、9月12日、9月30日向安顺公司尾数为7740的账号转账支付栏杆工程款10万元、10万元、5万元、5万元，合计30万元。 2019年9月23日，**紫园二期3#、4#栋、3#、4#裙楼及地下室工程经五方验收合格。芙蓉公司与**公司于2020年4月14日进行结算，应付金额为59,112,422元，**公司已支付芙蓉公司大部分工程款。 本案审理过程中，经安顺公司申请司法鉴定，一审法院依法委托华新项目管理集团有限公司（以下简称华新公司）对涉案**紫园项目1栋、2栋、3栋、4栋护栏制作安装工程造价进行鉴定。华新公司于2022年1月26日作出的HXGL价鉴【2021】1104号《**紫园项目1栋、2栋、3栋、4栋护栏制作安装工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定意见为：1、确定性意见1栋、2栋、3栋、4栋为1,233,873.59元（其中1栋、2栋为638,633.75元，3栋、4栋为595,239.84元）；2、推断性意见1栋、2栋为15,876.45元；3、选择性意见1栋、2栋为5,266.8元。安顺公司因此次鉴定花费24,562元。 另查明，安顺公司向一审法院提交了2015年8月18日芙蓉公司与株洲市石峰区永上标准件经营部签订《不锈钢护栏安装合同》以及转让证明，拟证明芙蓉公司将**紫园1栋、2栋护栏安装工程发包给株洲市石峰区永上标准件经营部，该经营部于2017年11月25日将芙蓉公司因该合同欠付工程款179,169.12元的债权转让给安顺公司及叶洋榜。审理过程中，安顺公司以**紫园1、2栋所涉工程与**紫园3、4栋所涉工程并非同一法律关系为由，申请撤回**紫园1、2栋欠付工程款的起诉。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。安顺公司与芙蓉公司之间签订的《**紫园栏杆护栏制作安装合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违反公序良俗，合同成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现就本案的争议焦点作如下分析和认定。一、诉争工程价款应如何计算与认定？一审法院委托华新公司对诉争工程的造价进行鉴定，鉴定结论为：诉争工程总造价2,043,005.51元，其中：1、确定性意见1栋、2栋、3栋、4栋为1,233,873.59元（其中1栋、2栋为638,633.75元，3栋、4栋为595,239.84元）；2、推断性意见1栋、2栋为15,876.45元；3、选择性意见1栋、2栋为5,266.8元。双方对诉争工程3栋、4栋造价为595,239.84元不持异议，根据《**紫园栏杆护栏制作安装合同》关于“每完成一幢付75％，单项工程验收合格并经甲方验收核实按结算后付至结算款的20％，留5％质量保证金，质保期壹年（以结算日起）待质保期满后十五天内一次性无息支付”的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十七条第一款第（一）项“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持”之规定，本案中，案涉工程于2019年9月23日经竣工验收合格，芙蓉公司依据合同约定应支付安顺公司总承包款的95％，并退还5％的质保金，合计595,239.84元，扣除芙蓉公司已付工程款300,000元，仍下差295,239.84元工程款未付。二、安顺公司要求**公司在欠付芙蓉公司工程价款范围内对安顺公司承担责任是否于法有据？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，上述条款是为了保护处于弱势地位的建筑工人权益，突破了债的相对性原则，但为有限的突破，即只有转包人或者违法分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，**公司与芙蓉公司之间系合法发包，故**公司无需承担支付安顺公司工程款的责任。三、鉴定费如何负担？本案中，经安顺公司申请司法鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对涉案**紫园项目1栋、2栋、3栋、4栋护栏制作安装工程造价进行鉴定，安顺公司因此次鉴定花费24,562元。审理过程中，安顺公司申请撤回**紫园1、2栋欠付工程款的起诉。一审法院根据案件的具体情况，酌定由安顺公司负担鉴定费用12,803元，芙蓉公司负担鉴定费用11,849元。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（一）项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、限芙蓉公司在本判决生效之日起十日内支付安顺公司工程款295,239.84元；二、限芙蓉公司在本判决生效之日起十日内支付安顺公司鉴定费用11,849元；三、驳回安顺公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7,356元，财产保全费2,416元，合计9,772元，由安顺公司负担1,858元，芙蓉公司负担7,914元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是一审准***公司撤回部分诉讼请求是否正确。首先，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利。撤回部分请求即是当事人处分自己权利的一种表现，安顺公司有权处分撤回部分诉讼请求，除非一审法院认为其行使权力的方式妨害了司法秩序，可不予准许。其次，虽然安顺公司申请对案涉楼栋的工程量进行鉴定，并在鉴定意见出具后，撤回对其中两栋楼结算价款的诉讼请求，但其撤诉并不影响芙蓉公司的民事权利。一审法院判决时对撤回部分的鉴定费用进行了区分，并决定由安顺公司承担。如芙蓉公司认为其多付了其他栋楼的工程款，可以另行起诉主张退回。故一审准***公司撤回部分诉讼请求，并无不当。 综上所述，湖南芙蓉建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,906元，由湖南芙蓉建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　羊　敏 审 判 员　　*** 审 判 员　　曹　阳 二〇二二年六月二十七日 法官助理　　陈　河 书 记 员　　***