无锡恒峰混凝土有限公司、江阴市澄东建筑集团有限公司文林分公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏02民终2876号

上诉人（原审原告）：无锡恒峰混凝土有限公司，统一社会信用代码91320205695549840N，住所地无锡市锡山区东港镇黄土塘村。

法定代表人：倪雅泓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张舟，北京市炜恒（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市澄东建筑集团有限公司文林分公司，统一社会信用代码91320281746247755L，住所地江阴市祝塘镇文林人民路140号。

负责人：王军伟，该分公司经理。

被上诉人（原审被告）：江阴市澄东建筑集团有限公司，统一社会信用代码91320281703521013L，住所地江阴市长泾镇花园路100号。

法定代表人：夏明芳，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：朱柏兴，男，1962年8月12日生，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人：孙燕东、周贤石（受江阴市澄东建筑集团有限公司文林分公司、江阴市澄东建筑集团有限公司、朱柏兴共同授权委托），江阴市文林法律服务所法律工作者。

上诉人无锡恒峰混凝土有限公司（以下简称恒峰公司）因与被上诉人江阴市澄东建筑集团有限公司文林分公司（以下简称澄东文林分公司）、江阴市澄东建筑集团有限公司（以下简称澄东公司）、朱柏兴买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2021）苏0281民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒峰公司上诉请求：请求撤销一审判决对于鉴定报告证据效力的认定，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由澄东文林分公司、澄东公司、朱柏兴承担。事实和理由：一、苏州天纵检测技术有限公司（以下简称天纵公司）出具的《质量鉴定报告》不应作为本案的有效证据。1.鉴定人员不具备相关的鉴定资格。首先，从JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》第4节内容可知，取芯人员需要具备专业技术能力，且取芯时应遵守一定的规范。但是，本案鉴定时的现场取芯人员却并非天纵公司人员，而是在工地附近临时找的打空调孔的人员，故无法确保符合取芯操作规范的要求。其次，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定，法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。该决定第十条还规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。但是，案涉鉴定报告附件2中的三名专家并非天纵公司工作人员，而是外聘指导人员，无法等同于鉴定人员。而且，该部分人员也只提供了高级工程师资格证，没有针对具体鉴定内容的专业证书。2.鉴定程序严重违法。首先，根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》6.1.2、6.3.1的规定，芯样试件宜采用直径100MM的芯样，如果采用小直径芯样，最小样本量不宜小于20个。本次鉴定中，厂房部分仅钻芯样15个。其次，根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》4.0.1规定，取芯前应具备配比通知单、强度试验报告、施工记录、设计施工图等，这些材料对鉴定结果有重大影响。但是，天纵公司在鉴定前并未收集上述资料，也未询问双方是否可以提供。实际上，配比通知单保存在恒峰公司，恒峰公司可以补充提供。强度试验报告、施工记录、设计施工图均是施工方应该留存的材料，但施工方并未提供。强度试验报告是施工方应该做的试块检测；施工记录则可以体现施工方使用混凝土后振捣、加水和养护的问题；设计施工图则可以判断施工方的施工工艺、地基是否存在问题。最后，双方在鉴定现场确定办公区每一层都在上下层垂直对应好相同的位置取样，而最终的鉴定报告上每一层取样位置都不同。3.鉴定结论明显依据不足。案涉鉴定报告的鉴定依据是JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》，按照该规定，芯样试件抗压试验的操作应符合国标GB/T50081中对立方体试件抗压试验的规定。JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》是2016年颁布的，当时GB/T50081-2019尚未颁布，且鉴定报告鉴定依据一栏也未将GB/T50081-2019作为依据之一，故可以判断天纵公司所依据的必然是GB/T50081-2002版本。通过对比2002版标准和2019版标准，“抗压强度检测”的内容有明显变化，主要表现在以下方面：（1）2019版标准对试验机承压板的要求高于2002版标准。2002版标准只有在混凝土强度等级大于C60时才要求钢垫板，而2019版标准则要求所有的混凝土等级测试都要有钢垫板。事实上，提高承压板和钢垫板的规格会使得芯样受力均匀，将显著提高混凝土测试强度。恒峰公司合理怀疑，天纵公司如是按照2002版标准进行鉴定，试验机压板和钢垫板的规格是不符合2019版标准的。（2）2019版标准要求压力试验机的球座是新的，2002版标准未作规定。球座的灵活性也会影响芯样受力的均匀，亦会显著提高混凝土测试强度。（3）2019版标准的实验步骤中的很多内容是新的，特别是对试件尺寸公差以及试验中加荷速度都提出了明确的要求，这些都将影响试验数据。二、一审法院对澄东文林分公司的反诉请求不予理涉，恒峰公司并无异议，但澄东文林分公司的鉴定申请却是在反诉程序中提起的。既然澄东文林分公司的反诉请求不予理涉，就不应该启动鉴定程序，且反诉程序中获得的鉴定结论也当然不能在本案中适用。基于此，一审法院也不应该依据鉴定结论而判定澄东文林分公司可减少支付2.1万元货款。而且，如不启动鉴定，恒峰公司也不需要承担巨额的鉴定费用。

澄东文林分公司、澄东公司、朱柏兴辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、天纵公司出具的鉴定报告能作为认定本案事实的依据。1.鉴定人员具备相关的鉴定资格。首先，天纵公司鉴定人员组织取芯工作人员在现场取样时，流程是公开的，一审法院法官也在现场监督，且取样位置、取芯数量均征得了双方当事人现场代表的同意，故所取芯样的规格完全满足后续鉴定的要求。其次，参与本案鉴定的鉴定人员均为江苏省质量协会的备案专家，具备鉴定人员资格。2.鉴定程序是合法的。首先，现场取样数量并非恒峰公司所称的15个。根据鉴定报告的记载，取样建筑物分为两部分，分别是车间和办公楼，两处共取样44个，符合相关技术规范的数量要求。其次，即使不提供配比通知单、强度试验报告、施工记录、设计施工图等材料，也不影响对混凝土强度鉴定的结果。3.鉴定结论依据充足。JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》所引用的标准GB/T50081并未提及年份，恒峰公司所称缺乏依据。况且，鉴定机构对芯样进行检测使用的规范和方法都应该是有效的。二、澄东文林分公司在一审中提出了反诉，并提出了鉴定申请以证明自己的主张，一审法院根据澄东文林分公司的申请委托鉴定机构进行鉴定，符合法律规定。至于一审法院根据案件具体情况对澄东文林分公司的反诉请求不予理涉，并不影响一审法院对鉴定结论效力的认定。

恒峰公司向一审法院起诉请求：判令澄东文林分公司、澄东公司、朱柏兴共同支付货款2232297.40元并承担该款自2020年9月10日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实如下：2014年5月20日，供方恒峰公司与需方澄东文林分公司（朱柏兴）签订《预拌（商品）混凝土购销合同》1份，约定：需方向供方采购混凝土，混凝土C30的单价为385元/立方米，总订量约5000立方米；数量按实际对账单为准，1个月付前1个月货款的60%,余款在年底一次付清；质量验收标准为，按国家GB/T14902-2003《预拌混凝土》，GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》执行。

澄东文林分公司采购的混凝土主要用于江阴市盛驰机械有限公司（以下简称盛驰公司）、江阴市电力燃料有限公司（以下简称电力燃料公司）、江阴市尚骏纺织有限公司（以下简称尚骏公司）工程，该三个工程在2018年底前完工。

因盛驰公司厂房大梁、电力燃料公司的厂房楼面出现裂缝，恒峰公司于2019年1月16日出具承诺书，承诺对盛驰公司、电力燃料公司因混凝土质量问题引起的损失承担赔偿责任。

2019年9月，朱柏兴签字确认尚欠恒峰公司货款2232297.40元。

一审中，经澄东文林分公司申请，一审法院委托天纵公司对恒峰公司提供的混凝土是否存在质量问题进行了鉴定。经鉴定，天纵公司出具了《质量鉴定报告》，鉴定结论为：恒峰公司提供的盛驰公司办公室的混凝土强度不符合C25等级的要求（其样品抗压强度推定上限值分别为17.2MPa、15.7MPa、14.6MPa),车间混凝土强度不符合C30等级的要求（其样品抗压强度推定上限值为20.7MPa)。澄东文林分公司预交了鉴定费21.45万元。恒峰公司对鉴定结论有异议，天纵公司对恒峰公司的异议进行了书面答复，恒峰公司在收到鉴定人的书面答复后仍有异议，一审法院经恒峰公司申请通知鉴定人员出庭。恒峰公司预交了鉴定人员出庭费用2000元。

一审中，澄东文林分公司主张，其公司在承建盛驰公司、电力燃料公司、尚骏公司工程时，采用恒峰公司提供的混凝土浇筑楼面、立柱、大梁等浇筑构件。工程完工后，上述工程均出现了立柱及大梁裂缝、透缝，楼面多处沉降并伴有开裂等现象。其公司委托检测机构对恒峰公司提供的混凝土进行了检测，检测结论为“该工程混凝土构件中均存在游离氧化钙引起的潜在危害，混凝土中的游离氧化钙遇水会引起混凝土体积不稳定，造成混凝土强度降低及结构安全等问题”，其公司支付了检测费9.9万元。因恒峰公司提供的混凝土存在质量问题，其公司对上述工程进行了加固，其中盛驰公司办公楼加固费8.82万元、电力燃料公司楼面加固费3.78万元、尚骏公司楼面加固费5.8万元。其公司还被盛驰公司扣除工程款70万元，被电力燃料公司扣除工程款35万元。盛驰公司还委托第三人加固其车间，加固费用125.2万元，拟加固其办公楼，预计加固费用180万元。上述损失均应由恒峰公司承担。澄东文林分公司向一审法院提出反诉请求：判令恒峰公司赔偿其损失438.50万元并承担该款自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认为，双方之间的混凝土买卖合同合法有效。审理中，澄东文林分公司认可结欠恒峰公司混凝土款2232297.40元，依法予以确认。本案的争议焦点是：一、恒峰公司提供的混凝土是否存在质量问题；二、若恒峰公司提供的混凝土存在质量问题，其违约责任如何确定。

对于第一个争议焦点，根据鉴定结论，恒峰公司提供的盛驰公司办公室的混凝土强度不符合C25等级的要求，车间混凝土强度不符合C30等级的要求。庭审中，恒峰公司否认该鉴定结论的真实性，要求重新鉴定。对此，一审法院认为，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一）鉴定人不具备相应资格的；(二）鉴定程序严重违法的；(三）鉴定意见明显依据不足的；(四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，恒峰公司对天纵公司的鉴定报告提出了书面异议，天纵公司对恒峰公司的异议进行了书面答复，恒峰公司对鉴定结论仍有异议，法院又通知鉴定人员出庭，对恒峰公司的异议进行了解释、说明。现恒峰公司仍申请重新鉴定，但未提供证据证明天纵公司的鉴定结论满足上述标准，故对于天纵公司的鉴定结论依法予以确认。

对于提供给尚骏公司的混凝土，因不符合鉴定条件无法鉴定，且施工现场现已修复完成，澄东文林分公司也未提供证据证明恒峰公司提供的该部分混凝土存在质量问题，故对于尚骏公司的混凝土存在质量问题的主张，不予确认。

对于提供给电力燃料公司的混凝土，因混凝土建造的建筑已装修完成，若进行钻孔鉴定，将破坏其装修，鉴定破坏装修的损失有可能将超过恒峰公司应承担的损失，故参照比例原则，未进行鉴定。因电力燃料公司、盛驰公司厂房均出现了开裂等质量问题，且均使用了恒峰公司的混凝土，一审法院认定对于盛驰公司的鉴定结论在上述两个工地均予以适用。

对于第二个争议焦点，一审法院认为，货物的质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法的相关规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据鉴定结论，恒峰公司提供的混凝土确实存在强度不够的问题，按照上述规定，宜予以减价处理。因涉案混凝土各型号的具体数量及是否均存在质量问题无法查清，根据鉴定结论推定统一按降两档处理，即C30的混凝土为C20,C25混凝土为C15,以此类推。价款分别为在原价款基础上减价20元（庭审中双方当事人均认可此标准）。庭审中，法院限期要求双方当事人提供具体用于各个工地的混凝土数量明细，双方当事人均未提供，根据双方庭审中自认的约数确定用于盛驰公司的混凝土数量为1000方，用于电力燃料公司的混凝土数量为50方。因此，恒峰公司应减少价款21000元，澄东文林分公司尚应支付2211297.40元。对于恒峰公司主张的利息，符合合同约定，依法支持。

根据公司法之规定，分公司系总公司依法设立的分支机构，虽有诉讼主体资格但无独立法人资格，分公司与总公司属于同一法人，故总公司对分公司所负债务依法负有清偿责任，故澄东公司与澄东文林分公司应共同偿还上述款项。

恒峰公司主张朱柏兴与澄东文林分公司之间系挂靠关系应共同承担责任，但未提供证据证明，不予支持。

对于澄东文林分公司的反诉请求，根据民事诉讼法的相关规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中，恒峰公司基于买卖合同主张权利，但澄东文林分公司主张因恒峰公司提供的混凝土不符合质量标准致使其建造的厂房开裂，而要求恒峰公司赔偿相应的损失。该主张从本质上看属于侵权法律关系，应查明涉案厂房开裂的原因，开裂后果与混凝土质量之间的因果联系（即原因力大小）,恒峰公司的过错程度，厂房开裂给盛驰公司、电力燃料公司造成的损失大小。而且，无论是侵权法律关系还是合同法律关系，为了查明业主单位的损失，都应追加业主单位即盛驰公司、电力燃料公司作为第三人参加诉讼，势必会突破本诉的当事人范围。基于上述理由，对于澄东文林分公司的反诉请求，本案不予理涉，澄东文林分公司可另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条，第四十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，一审法院判决：一、澄东文林分公司、澄东公司应于判决发生法律效力之日起10日内直接给付恒峰公司货款2211297.40元并承担该款自2020年9月10日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回恒峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24660元、保全费5000元，合计29660元（恒峰公司已预交）,由恒峰公司负担279元，由澄东文林分公司、澄东公司负担29381元，于判决发生法律效力之日起10日内直接给付恒峰公司（恒峰公司同意由澄东文林分公司、澄东公司直接向其给付）。澄东文林分公司已预交的反诉案件受理费20940元，一审法院依法予以退还；保全费5000元，由澄东文林分公司负担。鉴定费214500元、鉴定人员出庭费2000元，均由恒峰公司负担。鉴定费214500元，由恒峰公司于判决发生法律效力之日起10日内直接给付澄东文林分公司。

一审查明的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。

二审另查明：恒峰公司与澄东文林分公司（朱柏兴）签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》还就“资料情况”约定：每次砼浇捣前由恒峰公司提供该批次的砼《无锡市预拌混凝土出厂质量证明书（配合比报告）》给澄东文林分公司及监理验收；待砼28天检测报告及水泥28天强度报告龄期满足后提供给澄东文林分公司验收。

2019年1月16日，恒峰公司出具《承诺书》1份，载明：盛驰公司于2018年1月14日向恒峰公司购买混凝土，用于办公楼的浇筑，厂房位于文林镇。现厂房二楼楼面沿大梁两侧出现裂缝，经由盛驰公司通知恒峰公司技术人员现场查看并对混凝土强度进行了回弹，混凝土28天强度已达35MPA，认定混凝土不存在质量问题且二楼楼面及承重不影响正常使用。经双方协商，由恒峰公司向盛驰公司出具质量承诺书，承诺内容如下：如果由混凝土质量问题引起的二楼楼面裂缝增多、增大、下沉、垮塌等产生的一切损失由恒峰公司来承担。

2019年1月19日，恒峰公司又出具《承诺书》1份，载明：“江阴市玉达电力燃料有限公司”于2017年12月24日、2018年1月3日向恒峰公司购买混凝土，厂房位于文林镇。现厂房三、四层楼面出现裂缝，经由“江阴市玉达电力燃料有限公司”通知恒峰公司技术人员现场查看并对混凝土强度进行了回弹，混凝土28天强度已达35MPA，认定混凝土不存在质量问题且楼面及承重不影响正常使用。经双方协商，由恒峰公司向“江阴市玉达电力燃料有限公司”出具质量承诺书，承诺内容如下：如果由混凝土质量问题引起的楼面及承重大梁裂缝增多、增大、下沉、垮塌等产生的一切损失由恒峰公司来承担。澄东文林分公司、澄东公司称，“江阴市玉达电力燃料有限公司”就是本案中的电力燃料公司。

天纵公司出具的《质量鉴定报告》载明：样品清单：(1)办公楼1楼混凝土样品9件；(2)办公楼2楼混凝土样品10件；(3)办公楼3楼混凝土样品9件；(4)车间混凝土样品16件。现场笔录：……据恒峰公司介绍，没有涉案混凝土配比单，有送货单。检验过程：接受委托后，天纵公司组织鉴定专家组进行了资料审查，就鉴定事项制定了《鉴定工作计划书》《现场勘验通知函》。按照《现场勘验通知函》约定，鉴定专家组及天纵公司工作人员于2021年9月13日到达盛驰公司处。天纵公司工作人员首先向双方当事人介绍了鉴定专家组，双方当事人对鉴定专家组成员无异议。随后鉴定专家组对案情做了进一步了解，现场与双方沟通（见图2),了解争议焦点，对涉案混凝土进行调查。图1为勘验现场；图2为与当事人沟通。现场勘查：专家组在涉案现场盛驰公司办公楼三层处发现多处裂纹，包括地面和大梁,现场随机测量一条裂纹长度为500mm,该裂纹处有做加固。专家组在现场与双方当事人沟通鉴定方案，并约定混凝土样品取样数量、取样位置和检测标准，现场标记取样位置，随后按照指定取样区域，使用钢筋探测仪预先检测出钢筋所在位置，以避免混凝土取样时对建筑物钢筋进行破坏,依据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》进行取样鉴定,共取得44个样品。

2021年11月23日，天纵公司针对恒峰公司的异议，作出如下书面回复：

1.建设施工时，如果施工人员浇筑混凝土时没有进行足够的压紧和振捣，导致气孔偏多、密度低，是否会导致强度变低？专家组回复：影响强度原因比较复杂，存在偶然因素。非委托事项内客，恒峰公司陈述的混凝土强度变低原因，由恒峰公司举证。鉴定以混凝土现状为准。

2.混凝土浇筑以后，如果后续没有按规范进行定时养护、浇水，是否会导致强度变低？专家组回复：同问题1回答。

3.混凝土半成品送达施工工地后，施工人员没有及时浇筑，又加水搅拌，是否会导致强度变低？专家组回复：同问题1回答。

4.样品强度的差异化特别大，以样品4为例，除了两处16.1以外，其他基本都是30-35上下，相差了一倍，也就是这两个16.1导致最终的平均值是29.2,差0.8就符合30的强度要求。按照正常理解，同一批次的混凝土，即使强度有差异，不可能出现这么大差异。按照鉴定人员的经验，是什么原因导致的？再比如图18中，01、02在同一区域内，甚至可能是同一车混凝土，为什么01强度只有13.9，02强度却有25.7,又是相差一倍这么大？出现这种现象的原因是否可能就是上述1、2、3点问题所致？

专家组回复：样品4共16件混凝土样品，仅有一半样品强度大于30。不是这两个16.1导致最终的平均值差0.8就符合30的强度要求，而是样品4抗压强度最小值、平均值、推定上限值均低于30,强度不符合C30等级。图18中01和02不在同一区域内，01是二楼楼顶天花板位置样品，02是二楼大梁位置样品。影响混凝土强度及不同区域强度差别原因非委托事项内容，同问题1回答。

5.如果说以上因素会影响鉴定结果变低，那么检测结论是否只能表明当下风干后混凝土现状的强度？而恒峰公司提供的只是混凝土半成品，两者之间是否不能完全对应？专家组回复：鉴定以混凝土现状为准。恒峰公司陈述的混凝土半成品与风干后混凝土不对应的情况，由恒峰公司举证。

6.当时法院在现场时，大家确定好，办公区每一层都在上下层垂直对应好相同的位置取样，为什么现在鉴定报告上，每一层取样位置都不同？专家组回复：鉴定报告上办公区每一层取样位置基本一样，标注位置更加准确，原则上在梁、柱、墙面等混凝土强度具有代表性的不同部位取样，取样位置以楼层布局实际情况和专家组与双方当事人商讨评审结果为准，取样过程均有三方共同见证。

7.根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》6.1.2、6.3.1规定，所取芯样试件宜采用直径100MM的芯样，但是鉴定所取的芯样长度明显不足。当然，规定也写了可采用小直径芯样，小直径芯样试件的最小样本量不宜小于20个,但鉴定时只有15个,这如何解释？专家组回复：JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》6.2.3,直径70mm—75mm芯样试件抗压强度与100mm的芯样试件的抗压强度基本相当。因此当构件中钢筋较密、构件较小或钻孔孔径对构件工作性能有较大影响时，允许使用小直径芯样试件。取样数量以实际情况和专家组与双方当事人商讨评审结果为准，检测结果已经可以说明问题。

8.根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》4.0.1规定，取芯前应具备配比通知单、强度试验报告等资料信息。施工记录、设计施工图这些材料，鉴定公司是否具备？如有，请提供。专家组回复：鉴定现场询问双方是否具有配比表和施工资料，回复是没有，鉴定以混凝土现状为准。

9.根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》4.0.2规定，取芯时宜采用钢筋探测仪或局部剔凿的方法避开主筋。天纵公司当时是否采用钢筋探测仪？如何解释现场大量取到钢筋，并出现芯样折断的现象，当时还因为取芯样品的问题与恒峰公司人员出现争执？专家组回复：鉴定现场采用钢筋探测仪取芯，取到钢筋是取样位置钢筋较密，取芯时按照标准已避开了主筋，芯样折断是钻芯过程钻芯机碰到钢筋，天纵公司并没有因为取芯样品与恒峰公司人员出现争执。

10.取芯工作人员是否是检测公司的员工（如果是，请提供该人员的劳动合同、社保记录）？该检测人员以前是否取过芯样？据恒峰公司了解，当时的取芯人员是在工地附近随意找的一个打空调孔的。以前没有取过芯样，而根据JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》第4节内容，取芯的流程是一个需要专业技术标准的工作。对此如何解释？专家组回复：取芯过程按照并符合JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》规定，天纵公司是具有混凝土鉴定资质的专业鉴定机构，标准并未要求人员需要取芯专业资质。

11.取芯后，如果芯样没有经过二次加工磨平，是否会因为受力不均匀导致测量数据偏差？专家组回复：实验室检测对样品进行了二次处理，不存在上述问题。

2021年12月10日，天纵公司鉴定人员张亮和袁利东出庭作出如下陈述：理论上，浇筑原因会影响强度，但最主要的原因还是混凝土本身原因，故在现实施工过程中出售的混凝土强度会高于质量要求的强度，像本案中约定的混凝土强度与实际测量的强度相差较大的情况一般是混凝土本身的原因。混凝土前期浇筑完成后，受到碳化影响强度会缓慢增长，到一定的年限会停止增长，几十年之后（设计年限）才有一定程度的降低。如果施工方在施工时擅自加水会降低混凝土强度，如果混凝土干了的话必须要按照水灰比加进去才不会降低混凝土强度。实际施工中不存在压实的操作，从现场取的芯样来看还是比较密实的，不存在振捣不够的情况。每一组样品中数据相差比较大的原因，一是不能证明这些芯样来自同一批混凝土，二是由于振捣的原因有的芯样中石子较多，强度就较大，为了保证鉴定的公平性，就取了较多的芯样来鉴定。因为当事人为了减少墙体损伤要求减少取样，并且要求避开钢筋，所以才取了15个。取芯人员不是其公司的工作人员，是劳务外包，只要他们取的芯样符合鉴定要求就可以了，并未要求取芯人员有取芯资质，也没办法办理这个资质。国标GB/T50081是按照现行的标准。鉴定人员张亮不是鉴定公司员工，是外聘的专家，袁利东是鉴定公司的员工。游离氧化钙是有害物质，会引起水泥的不稳定性，间接造成强度的降低。游离氧化钙一般是采购的原材料自带的，也就说生产的过程中产生的。游离氧化钙超标会导致建筑出现裂缝等。从现场观察的情况看，裂缝产生在梁和板交界的地方，主要是应力集中的地方，所以那些地方必须保证强度达到设计标准。

2021年12月20日，一审法院发出《工作联系函》，载明：天纵公司出具《质量鉴定报告》后，恒峰公司补充提供了配合比报告，请天纵公司收到恒峰公司的配合比报告之日起7日内书面回复对于鉴定结论是否需要修正，如需要修正，补充提供修正后的报告。

2021年12月27日，天纵公司向一审法院回函1份，载明：由于其公司出具的《质量鉴定报告》中所有的检测数据均是基于现场双方确认后的取样样品的检测结果，而恒峰公司提供的配合比报告与鉴定报告中的检测数据不存在关联性，故其公司认为本次鉴定结果无需修正。

一审中，恒峰公司陈述，其公司与澄东文林分公司是混凝土半成品的买卖合同关系，混凝土半成品的质量检验节点在施工方使用混凝土之前。施工方收到混凝土后使用前，应按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求的流程检验产品的质量，交由国家检验部门验收备案方可使用，如检验中发现质量问题就不会继续使用产品进行施工，否则就是自甘冒险的行为。澄东文林分公司会根据自身需要对其公司供应的混凝土进行二次调试，将其变成混凝土成品，这直接改变其公司产品的形态。最终建筑物的质量取决于多方面的因素，除了水泥，还受到钢筋、地基、拆模时间的早晚、设计要求是否达标、浇筑工艺、建筑物的客观使用强度的影响。在案涉买卖合同中，双方未明确约定混凝土的检验期限。一般而言，混凝土浇筑不存在检验期限，因为在正式浇筑前先进行模块检测，只有模块检测合格才能浇筑，但因为案涉建筑是违章建筑，故施工方未进行上述流程，所以才导致后续纠纷。而且，在混凝土买卖的实际履行中，未按照案涉合同“资料情况”进行操作，配比单需要上传到专门的网站，检测报告按照施工规范是要由施工方进行试块检测后把数据保存在监理单位，但本案工程实际上没有项目许可，是违章建筑，所以当时施工方没有这方面的要求，也没有进行试块。

一审中，各方当事人均认可混凝土每个等级单价相差10元。

二审再查明：JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》规定：4.0.1采用钻芯法检测结构或构件混凝土强度前，宜具备下列资料信息：工程名称及设计、施工、监理和建设单位名称；结构或构件种类、外形尺寸及数量；设计混凝土强度等级；浇筑日期、配合比通知单和强度试验报告；结构或构件质量状况和施工记录；有关的结构设计施工图等。6.2.2芯样试件抗压试验的操作应符合现行国家标准《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB50081中对立方体试件抗压试验的规定。6.3.1钻芯法确定检测批的混凝土抗压强度推定值时，取样应遵守下列规定：芯样试件的数量应根据检测批的容量确定。直径100mm的芯样试件的最小样本量不宜小于15个，小直径芯样试件的最小样本量不宜小于20个。芯样应从检测批的结构构件中随机抽取，每个芯样宜取自一个构件或结构的局部部位，取芯位置尚应符合本规程第4.0.2条的规定。该规程“本规程用词说明”部分规定：（1)表示很严格，非这样做不可的用词：正面词采用“必须”，反面词采用“严禁”；（2)表示严格，在正常情况下均应这样做的用词：正面词采用“应”，反面词采用“不应”或“不得”；（3)表示允许稍有选择，在条件许可时首先应这样做的用词：正面词采用“宜”，反面词采用“不宜”；（4)表示有选择，在一定条件下可以这样做的用词，采用“可”。

二审中，恒峰公司陈述，双方在鉴定时确实约定了混凝土样品取样数量，该取样数量与一审鉴定报告所记载的样品数量也是一致的，且双方也确认了取样位置，但是并没有约定检测标准，检测标准是鉴定机构确定的。另外，其公司并非专业技术人员，对于取样的数量以及取样的位置在鉴定时并没有过多深入研究，事后通过查询相应的标准文件才知道相应的技术规范对于取样的数量和取样的位置都有要求。鉴定时，其公司以为现场取芯的是鉴定公司的人员，但是即使如此，其公司在场的员工也因为对方取芯手法的问题提出过质疑，后来其公司才知道现场取芯的原来不是鉴定公司的人员，只是在江阴当地找的临时空调打孔人员。至于该取芯人员是鉴定机构临时找的空调打孔人员，是其公司自己了解的，没有相应的证据。直径小于100mm的芯样应该取样至少20个，而根据鉴定报告所载的检测样品，所有的芯样直径都是小于100mm的。因样品1、样品2、样品3均是针对办公楼，所取芯样的数量可以合并计算，计算出来有20多个。但是，样品4是针对车间的取样，该部分取样却只有16个，不满足技术规范中的至少20个芯样的要求。其公司目前无法提供证据证明澄东文林分公司的施工工艺和养护存在问题，但该部分事实需要澄东文林分公司提供相应材料才能进一步分析。其公司没有证据证明鉴定机构的试验机承压板和钢垫板规格不符合GB/T50081-2009标准，但是根据鉴定机构鉴定时所参考的标准来分析，鉴定机构应该是按照2002版进行的试验以及准备的试验材料。

澄东文林分公司陈述，案涉混凝土在供应过程中未制作试块。

本案二审的争议焦点为：一、天纵公司出具的《质量鉴定报告》能否作为认定本案事实的依据；二、本案应否对恒峰公司供应的混凝土进行减价处理，以及恒峰公司应否承担本案鉴定费用。

本院认为，恒峰公司与澄东文林分公司之间的混凝土买卖关系系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。

关于第一个争议焦点，本院认为，天纵公司出具的质量鉴定可以作为认定本案事实的依据。

1.天纵公司的鉴定人员具有相应的鉴定资质。首先，关于现场取芯人员的问题。恒峰公司认为现场取芯人员是天纵公司临时找的空调打孔人员，仅系其推测，并未提供相应证据。况且，恒峰公司也并未提供相应证据证明相关法律法规要求现场取芯人员需要相应资质或者必须为与鉴定公司存在劳动关系的工作人员。除此之外，现场取芯工作得到了双方当事人的认可，恒峰公司也并无证据证明其在鉴定取样时对取芯人员提出了异议。何况，取芯仅是鉴定的一个步骤，天纵公司也明确取芯流程符合规范。因此，恒峰公司对于现场取芯人员的异议不能成立。其次，关于鉴定人员的问题。天纵公司进行鉴定勘察时，恒峰公司并未对鉴定专家组成员提出异议。而且，在鉴定结论作出后，恒峰公司亦未对鉴定人员的身份提出异议。实际上，本案鉴定人员均是高级工程师，符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所规定的“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称”的条件。此外，相关法律法规也并未禁止鉴定结构可以外聘专家开展鉴定工作。

2.天纵公司的鉴定程序并无不当。首先，关于厂房部分取样数量的问题。即使JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》规定，采用小直径芯样时，最小样本量不宜小于20个，但根据该规程的用词说明可知，“不宜”并非强制性规定，仅是条件许可时首先应这样做的用词，故鉴定机构可在与双方当事人沟通的情况下变更取样的数量。本案中，天纵公司是与双方当事人沟通的鉴定方案，并约定了混凝土样品取样数量、取样位置和检测标准，并现场标记了取样位置。因此，鉴定机构就厂房芯样的取样数量实际得到了恒峰公司的认可，恒峰公司以其当时不了解相关规范要求而认为鉴定程序违法的主张不能成立。其次，关于鉴定前的资料收集问题。按照JGJ/T384-2016《钻芯法检测混凝土强度技术规程》4.0.1规定，在采用钻芯法检测结构或构件混凝土强度前，宜具备相应资料信息，“宜”也说明了是建议性质，并非缺乏这些资料无法进行鉴定的意思。一审中，恒峰公司称，在混凝土买卖的实际履行中，未按照案涉合同约定的“资料情况”进行操作，配比单需要上传到专门的网站，检测报告按照施工规范是要由施工方进行试块检测后把数据保存在监理单位，但本案工程实际上没有项目许可，是违章建筑，所以当时施工方没有这方面的要求，也没有进行试块。据此，恒峰公司并未提供证据证明其向澄东文林公司交付混凝土时提供了配合比报告，且恒峰公司也认可并未检测也无试块，故现有证据无法明确混凝土交付时是否具有配合比报告以及强度试验报告等。恒峰公司在天纵公司出具鉴定结论时向一审法院补充提供了配合比报告，但天纵公司也明确配合比报告与鉴定报告中的检测数据不存在关联性，无需修正鉴定报告。至于施工记录以及施工工艺都指向是否存在混凝土浇筑施工工艺的问题，但恒峰公司并无证据证明澄东文林分公司浇筑混凝土时施工工艺存在问题，应承担举证不能的后果。最后，关于鉴定取样位置的问题。取样都是在双方当事人见证下进行，恒峰公司在当时并未提出异议。天纵公司作出鉴定报告后，恒峰公司对此也提出了疑问，天纵公司对此已经进行了答复，本院予以认可。

3.天纵公司出具的鉴定结论有相应依据。首先，关于恒峰公司提出的国标GB/T50081的2019版本还是2002版本的问题。恒峰公司认为，上述国标2019标准对试验条件要求更高，如按照2019版标准会提高混凝土的测试强度，而天纵公司可能适用了2002版标准对混凝土进行的测试。但是，恒峰公司也认可其公司没有证据证明鉴定机构的试验机承压板和钢垫板规格不符合GB/T50081-2019标准，其只是根据鉴定机构鉴定时所参考的技术规程来分析鉴定机构应该是按照2002版标准进行的试验以及准备的试验材料，这显然依据不充分。况且，鉴定机构在一审中也明确是按照现行标准鉴定的。退一步讲，因为恒峰公司供货发生在2019年前，即使鉴定机构适用此前的2002版标准检测也并无不当。其次，关于混凝土强度是否有其他影响因素的问题。双方在混凝土买卖中并未严格遵循相应规范的要求，即在混凝土浇筑前检测或者制作试块，双方都应承担相应后果。通过鉴定人员在一审出庭时的陈述可知，本案混凝土的强度问题基本是由于混凝土本身原因。虽然恒峰公司称施工、养护等工艺均会影响混凝土强度，但也并未提供相应依据。

因此，依据目前现有证据，应依据鉴定结论认定混凝土强度有不达标的情况。至于该混凝土强度不达标是否导致了业主方的工程出现质量问题以及影响力大小等，本案不予评判。

关于第二个争议焦点，本院认为，即使一审法院未予理涉澄东文林分公司的反诉请求，但在恒峰公司主张货款时，澄东文林分公司也有权抗辩混凝土质量有问题。基于此，澄东文林分公司依然有权要求对混凝土质量问题申请鉴定，此亦为查明案件事实的必要手段。一审法院依据鉴定结论对部分混凝土进行减价并认定由恒峰公司承担鉴定费并无不当。

综上，恒峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4833元，由恒峰公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王俊梅

审判员　　秦小兵

审判员　　胡　伟

二〇二二年六月三十日

书记员　　高欣怡