3482苏州市邓尉工业设备安装有限公司、苏州安旭特电力工程有限公司与苏州科净鑫能源科技有限公司、苏州鑫旺桥能源发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终3482号

上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市**工业设备安装有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇东太湖路****。

法定代表人：俞永康，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈明媛，江苏新高的（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：瞿亚东，江苏新高的（苏州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州***电力工程有限公司，住所，住所地苏州高新区鸿禧路**创业大厦****div>

法定代表人：陈浩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘建明，江苏双泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周俊，江苏双泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：苏州科净鑫能源科技有限公司，住所地苏，住所地苏州高新区泰山路****西v>

法定代表人：马桂媛，该公司董事长。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：苏州鑫旺桥能源发展有限公司，住所地苏州，住所地苏州市人民路**>

法定代表人：袁继良，该公司董事长。

上诉人苏州市**工业设备安装有限公司（以下简称**公司）、苏州***电力工程有限公司（以下简称***公司）与被上诉人苏州科净鑫能源科技有限公司（以下简称科净鑫公司）、苏州鑫旺桥能源发展有限公司（以下简称鑫旺桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人不服苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、依法改判增加工程款1532784.8元(电缆调差金额)；2、依法改判科净鑫公司、鑫旺桥公司承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由***公司、科净鑫公司、鑫旺桥公司承担。事实与理由：一、电缆调差系双方真实意思表示，项目电缆采购价格超过0.5元/瓦的部分应当予以补差，应增加电缆补差款1532784.8元。2017年10月20日合同为***公司要求**公司配合出具，目的是为**公司能够中标工程，排除其他投标人出价。从陈浩(被***公司负责人)表态补差的微信记录为2017年11月8日，第二份合同显示为2017年11月9日，为陈浩确定补差的次日，加上合同准备时间，足以证明所签合同中确定电缆补差应为双方的真实意思表示。2017年11月9日，第二份合同签订时，***公司仍未完成和提供图纸，**公司不具备核实和预算电缆价格的条件，***公司提出第二份合同中已调整电缆价格并无核算依据。根据陈浩的微信截屏显示，在2017年11月、2018年3月、2018年8月，陈浩多次确认电缆可以补差，双方在完工后也约定去现场核算电缆数量，足以证明双方在合同签订前、合同履行过程中以及双方结算过程中均认可电缆采购价格超过0.5元/瓦予以补差。鉴定结论显示，完工工程电缆价格大于0.5元/瓦，建设成本不应由施工方承担，按实调价具有合理性。二科净鑫公司对***公司的债务应承担连带责任。科净鑫公司系项目发包人，***公司系项目总承包人。***公司不具备本案工程施工总承包资质，总承包合同因总承包人不具备资质而无效。主合同无效，***公司以无效合同取得的总包身份无效，***公司与**公司签订的分包合同亦无效。**公司系项目实际施工人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。科净鑫公司将本案工程发包给不具有总承包资质的***公司，负有明显的过错，而科净鑫公司、***公司的违法行为造成了实际施工人的权益受损，具有关联性。据此，科净鑫公司应当对***公司的债务承担连带清偿责任。综上，请求依法改判，支持**公司的上诉请求。

***公司辩称：关于电缆补差认可一审法院判决，驳回**公司上诉。

科净鑫公司辩称：一、涉案合同类型为承揽合同，而非建设工程施工合同，故不存在**公司所述合同无效的情形，科净鑫公司亦不存在过错。就涉案的分布式光伏项目工程，科净鑫公司不结欠***公司任何工程款，***公司司还应当支付科净鑫公司损失赔偿款。二、科净鑫公司是独立法人，与***公司之间不存在人格混同的情形，**公司亦无证据证明因存在人员、业务、财产等混同导致科净鑫公司丧失独立人格的情形。综上，**公司要求科净鑫公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。

鑫旺桥公司辩称：**公司在上诉状的事实和理由部分未提及鑫旺桥公司，故要求鑫旺桥公司承担连带清偿责任没有任何依据，请求法院驳回其上诉请求。

***公司上诉请求：依法改判驳回**公司的诉讼请求并支持***公司的一审反诉请求。事实与理由：一、涉案合同类型不属于建设工程施工合同，不应适用建设工程相关规定。1、涉案工程的承包范围为太阳能光伏成套系统供应及安装工程，属新兴专业项目，定价、施工等均与传统建设工程施工项目有显著区别。2、根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程合同的标的仅限于基本建设工程，而不能是其他事务。本案中工程是独立于基本建设工程之外的屋顶光伏电站安装，更符合承揽合同的性质。3.根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十条规定,建设工程合同均需备案，而本案合同无此要求，故认定为承揽合同更切合。4.已有案例裁判文书多将屋顶光伏发电项目工程的承包合同认定为承揽合同。二、一审法院要求***公司支付工程余款4883682.98元并支付相应利息的判决与原审查明的付款条件等事实相矛盾。原审判决第10页“工程价款的支付与结算”查明，付款条件包括甲方(注即上诉人)收到乙方(注即被上诉人)全额增值税发票……，每次付款前，由乙方提前三天向甲方提出书面付款申请……。但**公司至今没有向***公司申请付款，更没有开全额增值税发票，故***公司不应支付款项及利息。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，对本案中95%的合同总价款扣除已付款后的余款统一自2018年6月19日起计算利息不当。因为该条文适用的前提是“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”情形，而涉案合同对于付款的时间节点有明确的约定，故该条款在本案并不适用。三、原审判决认为《合同外增补内容结算单》中上诉人工程师徐力认可部分金额283490元需按照合同约定加计11%的增值税没有合同依据。283490元乃合同外价格，在签证时**公司并未提出要求额外支付11%增值税，故该签证价格中应已经包含税点成本。因为开票是法定也是合同约定的义务，且**公司事实上并未开具增值税发票，税款也未发生，要求***公司承担税款没有事实和合同依据。四、关于工程保证金52万元及自2018年6月19日起算的利息，一审判决不当。工程保证金在并网竣工验收合格后7个工作日内退回**公司的打款账户，但每次付款前应由**公司提前三天向***公司提出书面付款申请。由于**公司至今没有书面申请退款。故，付款条件尚不具备，更不应由***公司承担逾期付款违约责任。五、原审***公司反诉请求不应被驳回。1、原审查明**公司工期逾期事实。涉案合同明确约定的工期为2017年11月20日至2018年1月19日，即工期总共60天。**公司在起诉时提交的证据材料当中自认开工日期为2017年11月20日。**公司提交的落款日期为2018年11月5日的告知函中记载“竣工日期以光伏并网发电投入使用之日起算”，即2018年6月7日。按照原审查明的开工、竣工日期事实，涉案项目较合同工期逾期140天之久。2、因**公司工期逾期使***公司产生巨额损失，**公司理应就其违约行为承担违约责任。涉案项目逾期交付给该项目的发包方科净鑫公司造成电费收益损失922486元，且由于国家关于光伏行业补贴政策的调整取消了对2018年5月31日以后并网的光伏发电项目补贴，给科净鑫造成了相当于20年的补贴损失(金额为30021561.51元)，科净鑫公司也据此与***公司签订了结算/赔偿协议书，***公司因此承担巨额赔偿责任。***公司合同约定要求**公司支付违约金并赔偿电费收益损失，有事实及合同依据，应当判决**公司承担违约责任。

**公司辩称：一、案涉合同为建设工程施工合同而非承揽合同。案涉合同范围包括光伏电站的安装、施工、调试和并网发电，作为主要材料设备的光伏组件和光伏并网逆变器等都是甲供设备材料。合同条款对工程地点、工程名称、工程价款支付与结算、工程工期、工程质量及安全、环境保护和工程验收等也有详细规定。且在该案中双方争议的焦点是施工合同中的工期、价款问题，涉及到的签证、工期顺延、固定单价、价差调整等都是施工合同专业术语。从合同标的物来看，承揽合同所涉工程体量及规模较小，且标的往往以可移动的动产为主。案涉光伏电站为屋顶上的固定安装施工，其混凝土基础、支架、光伏电板、电缆铺设均不具备可移动性，不可拆分。从案涉工程规模来看，案涉工程规模较大，且包含大量土建项目，不符合普通承揽合同的特征。从案涉工程价格组成来看，案涉合同为固定单价模式建设工程施工合同，在签订合同时就约定明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定能计算出合同的最终价款。本案工程属于太阳能发电工程，而太阳能发电工程属于电力工程，根据《相关法律法规，从事电力工程业务的企业需要具备电力工程施工总承包企业资质、承装(修、试)电力设施许可证等。且本工程的分布式电源并网验收和调试申请时也明确要求提供施工资质，作为需要施工资质的工程，本案工程合同应当为建设工程施工合同。二、涉案电站工程项目已实际投入使用，***公司应向**公司支付至全部工程欠款及利息，且***公司应向**公司返还工程保证金52万元并赔偿逾期返还的利息损失。1、**公司多次向***公司申请支付剩余工程款，但***公司至今未付，已构成违约。在***公司无资质造成案涉合同无效，案涉工程竣工验收合格，案涉合同支付条件的条款不予参照的情况下，依据合同法58条“折价补偿原则”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第(一)项的规定，原审法院判令***公司支付全部工程欠款及利息并无不当。根据约定工程保证金于并网竣工验收合格后7个工作日内一次性打回打款的银行账户，***公司未按约定履行，在本工程已投入实际使用的情况下***公司应当退还**公司工程保证金52万元，以及按银行同期贷款利率赔偿逾期返还部分的利息损失。三、***公司未及时付款违约在先，且开具发票为合同附随义务，***公司应支付全部工程款。开具发票为**公司的附随义务，支付工程款为***公司的主要义务，不能以发票阻却付款条件成就。**公司完成施工，履行了主要合同义务后，***公司并未及时支付款项。为避免税款损失，**公司不再继续开具发票。虽然合同有“收到乙方增值税专用发票”的约定，但由于负有付钱义务的***公司一方违约在先，如果**公司开具发票则可能造成税款损失，***公司无权以未按照约定开具发票为由主张先履行抗辩权拒绝付款。根据双方及工程惯例，只有在双方确定进度款及结算款金额的情况下，**公司才能够开具发票，***公司至今未确认工程结算金额，不具备开具发票的条件。四、在徐力认可的283490元中，**公司已在《合同外增补结算单》总计处计取10%的增值税，且该税率符合合同约定，案涉施工承包合同3.1条规定增值税11%，现因按照新政策调整为10%。且税率符合合同约定，应当予以计算。五、**公司并未拖延工期。1、根据**公司提交的工期延误证据材料，结合案涉工程开工时间、完工日期，**公司不存在工期违约情形，无需承担拖延工期的违约责任；2.《结算/赔偿协议书》系科净鑫公司与***公司签订的，与**公司无关，且该协议不合常理，且未实际支付，实际损失并未发生；3.***公司要求赔偿20年补贴损失，并未提交相关损失的证据，即使存在政府补贴收入政策变化，该变化的后果不应由**公司承担，取得政府补贴收入在**公司签订的施工合同中并无约定，亦非《施工合同》订立的目的，***公司依据《结算/赔偿协议书》要求**公司赔偿损失也超出双方订立合同时预见或者应当预见因违反合同可能造成的损失。4.政府补贴和电费收入并非工程必然产生的收益，取得基于当时的合同是否签订，政策是否允许和天气状况，属于或有的预期利益，并不确定会发生，亦属于发包方的正常经营风险，要求**公司赔偿没有法律依据。5、***公司并非案涉工程的发包人，故***公司非电费收入及补贴收益的享有者，***公司以电费、补贴损失要求**公司赔偿，主体不适格。

**公司向一审法院起诉请求：1、***公司向**公司支付工程欠款6431623.31元、返还拖欠工程保证金520000元，支付利息476502.66元（暂计算至2019年12月13日，实际计算至实际支付之日）；2、科净鑫公司、鑫旺桥公司对上述债务承担连带清偿责任；3、确定**公司对和枫产业园4MW分布式光伏发电项目建设工程折价或拍卖的价款在工程欠款6431623.31元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4、诉讼费用、财产保全费用、司法鉴定费用由***公司、科净鑫公司、鑫旺桥公司共同承担。

***公司向一审法院提起反诉请求：1、判令**公司赔偿***公司违约金476万元，额外赔偿***公司电费损失925500元，共计赔偿损失5685500元。对超过此反诉请求部分的损失，***公司保留相应的诉权。2、本诉及反诉案件受理费由**公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年11月9日，***公司（甲方）与**公司（乙方）签订《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目施工承包合同》，合同关于“工程概况”约定：工程名称为苏州高新区和枫产业园5.5MW分布式光伏发电项目，工程地点位于苏州高新区，安装容量为4MW。

关于“工程期限”约定：本工程合同总工期为60天(从开工之日算起，视实际情况最终确定)；本工程开工日期2017年11月20日，竣工日期2018年1月19日（乙方提交甲方开工报告，甲方同意并签发开工令日期为准)；如遇下列情况，经甲方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：(1)甲方在合同规定开工日期前1天，不能交乙方施工场地、进场道路、施工用水，或电源未按规定接通，影响乙方进场施工的(甲方指定施工用水及施工用电的接入口，由乙方自行接驳)；(2)因遇人力不可抗拒的自然灾害(如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等)而影响工、地震等；(3)因甲供材料供应不能满足乙方施工要求导致无法正常施工，工期相应顺延，并由甲方承担乙方的误工损失。(4)雨天顺延。

关于“工程合同总价及范围”约定：甲方可通过银行承兑、网银转账向乙方支付：本合同是固定单价，施工内容包括除甲供材料(组件和逆变器)外的其他材料及人工，合同单价为1.7元/瓦，总价为人民币680万元，含11%增值税。工程范围和内容：(1)整个项目设备及材料的接收、检验以及施工期间的保管；(2)甲供设备材料以外保证发电所需的辅助设备材料的采购，包含但不仅限于支架、支架基础、低压配电柜、电缆、电缆桥架、铜鼻子、防火泥、电缆套管、吊牌、安全标示、螺栓、防水耐候胶等相关设备材料；(3)负责整个项目的安装施工、调试、试运行，配合甲方完成整个项目的并网申请及竣工验收工作。该项目的施工内容包括但不限于：支架安装、组件安装、线缆敷设、防雷接地、穿管、桥架、低压柜并网柜安装、接地极制作、电缆头的制作、电缆挂牌、防火封堵等。甲供设备材料清单包含：光伏组件及光伏并网逆变器。如遇下列情况，合同总价作相应调整：(1)安装容量发生变更，最终合同价款根据实际安装量乘以本合同约定的固定单价确定；(确定原则为：实际变化的量*后附清单中对应的单价=调整价格)(2)由于甲方原因，发生重大设计变更，需要返工且对乙方影响较大时。如遇下列情况，合同总价作相应调整：(1)最终合同价款根据实际安装的容量乘以本合同约定的固定单价确定；(确定原则为：实际变化的安装容量*后附清单中对应的单价=调整价格)(2)由于甲方原因，发生重大设计变更，需要返工且对乙方影响较大时。

关于“工程价款的支付与结算”约定：工程保证金：(1)合同签定后3个工作日内乙方应支付给甲方人民币52万元为工程保证金。(2)工程保证金在并网竣工验收合格后7个工作日内甲方一次性退回到乙方打款的银行账户。付款进度：(1)水泥基础完工7个工作日内，甲方先支付乙方合同金额的20%作为首付款，合计约136万元；(2)支架、组件安装完成7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的40%，合计约272万元；(3)供电局并网验收、投入使用且甲方收到乙方全额增值税专用发票后7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的35%，合计约为238万元；(4)项目质保期为二年，第一年质保期结束后7个工作日内，甲方支付剩余合同金额的5%(工程质保金)，合计约为34万元，第二年乙方以保函的形式提供质保。(5)质保期从项目完成并网投入使用，并正式通过甲方的工程验收后开始计算。若甲方未在30个工作日内完成项目验收或提出整改意见，则视为验收通过，需要整改的项目则需乙方完成项目整改后，重新向甲方提出工程验收申请。每次付款前，由乙方提前三天向甲方提出书面付款申请，经甲方审核后支付相应款项。

关于“违约责任”约定：乙方的责任：(1)乙方如果未能按合同约定时间进场施工的，每延迟一天处罚合同总价0.5%的违约金；(2)乙方未按工期要求组织足够的管理人员、主要施工机械和劳动力用于施工现场且拒绝纠正时，甲方有权调整或终止合同，乙方承担合同总价5%的违约金；(3)工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理返工造成逾期交付的，每天按合同总价的0.5%偿付逾期违约金。(4)未按时交付工程的，每延期一天按合同总价的0.5%偿付逾期违约金。因乙方违约导致甲方其它损失的，甲方有权要求乙方另行赔偿。乙方违约后，甲方要求乙方继续履行合同时，乙方在承担相应违约责任后仍应承担继续履行合同的责任。甲方的责任：(1)未能按照承包合同的规定履行自己应负的责任导致乙方无法正常施工的，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的实际损失。(2)工程中途无故停建、缓建或由于设计重大变更以及设计重大错误造成的停工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。

合同签订后，**公司于2017年11月13日向***公司支付保证金52万元，后**公司对案涉工程进行施工。

2018年5月25日，**公司出具《工程款支付申请表》一份，内容载明：我方已完成苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目的支架组件安装工作，建设单位已经支付工程款204万元，按照合同规定，建设单位应在2018年5月25日前支付至合同金额的60%，故申请工程进度款204万元。但上述申请表无***公司工作人员签字确认，诉讼中，***公司称未收到上述申请。

2018年6月7日，科净鑫公司向国网苏州供电公司申请并网验收及调试。

2018年11月5日，**公司出具《告知函》一份，内容载明：高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目并网发电至今已有五个月，结算对账工作也已完成。但结算报告迟迟未签字确认，工程履约保证金计52万元至今未退还，工程款截止现在仅支付了合同总价的30%,与结算差价逾646万元。现书面告知尽快退还保证金，确认工程结算，支付其余工程款。竣工日期以光伏并网发电投入使用之日起计算。

因双方就工程款结算、工期延误赔偿等问题不能协商一致，故**公司诉至一审法院。

一审法院另查明：一审诉讼中，**公司提供其自行制作的《竣工结算单》一份，内容载明：开工日期为2017年11月20日（含设计）；合同金额为680万元，综合单价为1.7元/瓦，合同装机容量为4MWp，实际装机总量为3878550W，总价为6593535元；已收工程进度款为204万元，申报竣工结算金为8500927元，合同范围外项目申请竣工结算金额为1907392元。其中《合同外增补内容结算单》将合同范围外申请结算项目列为电缆补差，电缆施工人工补差，因改为双波组件、夹具更换价差，接地扁铁、刷漆及人工等项目共计23项，工程价款小计1651421.64元，加上5%的管理费以及10%的税费后，合计价款为1907391.99元。

一审诉讼中，***公司对于**公司《竣工结算单》中提及的实际装机总量3878550W，对应总价6593535元无异议。对于**公司提出的《合同外增补内容结算单》，经***公司现场工程师徐力确认，对包含接地扁铁、刷漆及人工，300mm宽马道制作、安装，顶管施工（含材料MPP200）等共计16项增项予以确认，对应的工程款合计283490元，但上述款项未包含**公司主张的管理费及相关税费。

2019年7月9日，**公司向一审法院申请对以下事项进行司法鉴定：1、涉案工程实际发生的电缆用量以及按采购当月信息价组价的总价；2、对《合同外增补内容结算单》中双方有争议的项目进行鉴定；3、对案涉工程定额工期进行鉴定；四、对本工程存在的合理的顺延工期进行鉴定。2019年8月7日，一审法院委托苏州吉泰建设项目管理有限公司对本案进行鉴定。2019年10月14日，苏州吉泰建设项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》（初稿），鉴定结论为：一、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同内电缆造价为3483026.58元；二、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同外增补变更部分造价为283490元，该签证变更部分造价双方已确认；**公司提出收取5%管理费，原合同3.1条规定增值税11%，合计283490元*1.05*1.11=327430.95元，此部分取费是否成立，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定；三、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同外增补变更部分单玻组件改为双波组件，夹具更换价差（参考**公司方提供材料合同）造价为43872.7元，该签证变更部分造价是否成立，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定；四、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程鉴于相关资料缺失及双方对工期争议较大，最终工期确定及由此涉及的相关违约金额，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定。为此，**公司垫付鉴定费用90000元。

对于上述鉴定报告，**公司表示无异议。***公司则认为：1、该鉴定报告第六页第四条已经写明本次鉴定工程为光伏板发电工程，尚属新兴专业项目，国家及我省建设行政主管部门，尚未发布光伏工程专业相关定额，但同时该报告又套用了（2014）《江苏省土建与装饰工程计价表》、（2014）《江苏省安装工程计价表》来出具报告结论，该报告自己的表述已经出现了矛盾；2、涉案的项目是不需要建设工程所需要的施工设施的，如临时设施脚手架等。但该报告依照建设工程的施工惯例和施工要求增加了临时设施费、脚手架费用等并不符合事实，因为实际并没有发生。同时说明了该报告出具是错误的，因为它不能够套用建设工程审计来计算造价；3、本报告未把4号楼从争议标的中剔除，4号楼顶光伏电站的安装是***公司自行完成的，涉及的所有安装费用及基础设施均与本案无关，该部分的价格大概在11万左右；4、部分电缆的图纸与实际施工状况不符，没有做相应的调整。本报告第十页第九项有描述，交流电缆4×25平方共计1710.13米，交流电缆4×16平方共计349.5米，但此部分电缆并没有在地面上铺设，而实际上是铺设在楼顶，所以其长度是不一样的，我们实际测量相差了几百米。其余无异议。

2019年11月11日，苏州吉泰建设项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》（正式稿），鉴定结论为：一、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同内电缆造价（扣除4#楼部分）为3472059.8元；二、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同外增补变更部分造价为283490元，该签证变更部分造价双方已确认；**公司提出收取5%管理费，并按照合同3.1条规定计取11%增值税，合计283490元*1.05*1.11=327430.95元，5%管理费取费是否成立，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定；三、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程合同外增补变更部分单玻组件改为双波组件，夹具更换价差（参考**公司提供材料合同）造价为43872.7元，该签证变更部分造价是否成立，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定；四、经鉴定，科净鑫公司苏州新区枫桥民营科技园有限责任公司4.7MW分布式光伏发电项目工程鉴于相关资料缺失及**公司、***公司对工期争议较大，最终工期确定及由此涉及的相关违约金额，应由苏州市虎丘区人民法院依法判定。

同日，苏州吉泰建设项目管理有限公司出具《工程鉴定质证意见的回复》一份，针对其余三点异议意见，有针对性地回复如下：1、《建设工程工程量清单计价规范》等国家相关法律法规中有对“新材料、新技术、新工艺或特殊施工项目”计价的相关说明，初稿报告中已有详细描述；最终由苏州市虎丘区人民法院依法判定，我司仅对工程计价出具专业意见，供法院参考；2、在双方签订的且经双方质证的施工承包合同中，明确描述遵守《中华人民共和国建筑法》规定，且适用建筑安装工程11%增值税税率。在此基础上，我司依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）对工程进行计价，价格组成中包含措施费项目；3、截止目前，我司未收到任何相关工程变更补充资料，故只能根据双方质证的竣工蓝图计算电缆工作量。

2019年11月18日，苏州吉泰建设项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》补充说明，内容载明：争议部分中关于电缆部分结论详见《工程造价司法鉴定报告书》（正式稿）中鉴定结论第一条；“电缆施工人工补差”部分不予认可；“因改为双波组件，夹具更换价差”部分差价为15474.08元。

对于上述鉴定结论及异议回复，**公司表示：2019年11月11日苏州吉泰建设项目管理有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》（正式稿）及《工程鉴定质证意见的回复》，没有异议。对于《工程造价司法鉴定报告书》补充说明有异议，请求法院按照其实际发生的费用按实结算。***公司则表示：1、对《工程造价司法鉴定报告书》补充说明中的单玻改为双玻的价差鉴定为15474.08元，我方予以认可；2、对鉴定报告正式稿第12页出具的电缆汇总表中我方只认可第二项材料费2669914.15元，其他费用我方认为并非建设工程项目，不存在其余费用，事实上也没有上述费用。3、对鉴定机构11月11日的回复，关于涉案合同性质的回复，鉴定机构认为这个合同是否属于建设工程合同的意见不具参考性。临时设施、脚手架等费用，鉴定机构予以了取费，但在本案的涉案项目中实际并未发生这些费用。

2019年12月17日，苏州吉泰建设项目管理有限公司工程师桂挺、李刚出庭作证，并当庭对双方当事人的提问进行答复。

一审又查明：案涉苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目工程法人单位为科净鑫公司，于2017年11月14日在苏州高新区经济发展和改革局取得《江苏省投资项目备案证》（备案证号：苏高新发改备【2017】**），显示项目总投资为3050万元，资金由科净鑫公司自筹解决。

项目实施过程中，由科净鑫公司与苏州新区枫桥民营科技园有限公司签订《和枫产业园屋顶租赁合同》，约定由苏州新区枫桥民营科技园有限公司将其合法拥有的坐落于苏州市新区泰山路6号和枫产业园范围内的房屋屋顶合计5.5万平方米租赁给科净鑫公司，由科净鑫公司在上述屋顶上投资建设分布式光伏发电站，并由科净鑫公司支付租金。

为建设上述光伏发电站，科净鑫公司（发包人、甲方）与***公司（承包人、乙方）签订《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目EPC分包合同》，合同约定：科净鑫公司将苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目的设计、设备采购（除光伏组件外）、施工安装等工程发包给***公司。

一审庭审中，***公司与科净鑫公司进一步确认：双方实为EPC总包合同关系，科净鑫公司将苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目的设计、施工、采购（包含光伏组件）、检测、并网等全部发包给***公司，光伏组件是单独通过委托采购合同解决的；***公司并没有电力工程施工总承包资质，也没有并网时供电部门要求的承装（修、试）电力设施许可证。

一审再查明：一审诉讼中,双方对于开工日期、竣工时间、工期顺延、电缆调差等事宜产生争议。

一、关于开工时间。

**公司主张开工日期为2017年12月15日，为此，提供了以下证据：（1）和枫项目安全管理备案表，证明施工地点物业备案施工日期从2017年12月11日起；（2）项目群聊天记录截图，证明2017年12月1日**公司接到***公司要求于12月4日进行图纸会审，在合同约定的工期不具备开工条件；（3）项目群聊天记录截图，证明2017年12月14日双方进行开工准备，并通知于2017年12月15日进行项目例会；（4）和枫项目工人出勤表，证明现场出勤记录记载和枫项目于2017年12月15日开始施工，但出勤表同时记载12月4日至7日期间也有员工出勤；（5）项目群聊天记录截图，证明开工报告后补，开工报告中记载的日期并非实际日期。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：证据（1）因无原件，真实性不认可；证据（2）真实性认可，但不完整，另图纸会审并非开工的前提和必备条件；证据（3）真实性认可，但不完整，另外从已有的文字来看，只是召开例会，并非召开第一次例会；证据（4）只有12月份考勤，无其他月份，另外12月4日有两位员工出勤，这也可以说明**公司主张在2017年12月15日开工的说法不成立；（5）真实性认可，但不完整，且只是要求修改格式而不是内容，另外，本案诉讼中**公司并未提供开工报告。

诉讼中，***公司主张应按**公司制作的《竣工结算单》已经认可的2017年11月20日确定开工时间。

二、关于竣工时间。

**公司主张竣工时间为2018年5月11日，为此，提供了以下证据：（1）项目聊天记录截图，证明案涉项目已于2018年4月28日完成部分调试，2018年5月11日项目工程已经通过发包方验收具备供电局验收条件，2018年5月24日项目通过供电局验收；（2）分布式电源并网验收及并网调试申请表，证明2018年6月7日项目已经实际投入使用，案件受理前项目已经完成验收。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：证据（1）真实性认可，但不完整，该部分文字记录只是20幢楼中一小部分检验，并非全部项目的检验；证据（2）真实性认可。

诉讼中，***公司主张完工日期应为2018年6月7日。

三、关于工期顺延情形。

**公司主张以下顺延情形：

1、存在雨天顺延情形，为此，提供了以下证据：（1）气象记录、清单2份、项目聊天记录截图、情况说明、微信聊天截图、混凝土结构工程施工规范GB506666-2011，证明2017年12月至2018年5月存在雨雪、冰冻天气共计42天，上述期间不具备施工条件，按照合同约定可以顺延工期。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：气象记录和清单2份，来自于网络，真实性不能确认，即使有天气变化，和工期顺延也没有必然关系；项目聊天记录截图、情况说明、微信聊天截图，因为不完整不认可；混凝土结构工程施工规范GB506666-2011，真实性认可。另外，合同约定的工期至2018年1月19日，**公司现在提供的证据绝大部分都是在该日期之后的，无论是天气情况还是其他的微信记录，在工期延误以后的天气情况不能成为**公司抗辩工期顺延的理由。即使在**公司提交的不能施工的天气，其实际也一直在施工。

2、存在雾霾停工1天，为此，提供了以下证据：1月22日项目聊天记录截图及苏大气办【2018】1号文件，证明基础施工期间因环保部门通知，停工一天。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：真实性不认可，即使有雾霾，也没有实际停工，从微信记录来看并没有实际停工。另外时间已经在合同工期以外，不能够起到延长工期的效果。

3、存在甲供材料晚到及更换停工情形，为此，提供了以下证据：项目聊天记录截图，分别为：3月25日组件入场时间变更通知，3月29日、31日催组件，3月31日甲方拒收第一批组件，4月6日反映组建存在质量问题，4月8日催下一批组件，以上证明因为甲方供材晚到及更换的原因，停工耽误了至少27天。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：因为不完整，故真实性不认可，另外甲供材是根据现场的施工进度进场的，由于**公司施工进展拖沓，导致甲供材客观上无法早到现场，甲方也一直在催问**公司什么时候甲供材能够进场。即使这些证据真实，也不能够达到**公司所称的由于甲供材的原因耽误27天的证明目的。

4、存在过年停工38天的事实，为此提供了年历，证明原合同约定的工期未跨年，但是因为非施工人的原因导致工期跨年，按照行业惯例，农民工正月底复工，提前10天离开回家，故跨年工期应扣除38天。对此，***公司认为，年历真实性认可，但不认可证明目的，更不能认可**公司主张的农民工春节休假需要38天的行业惯例。另外原合同约定的工期并不需要跨过春节。

5、存在设计变更情形，为此，提供了以下证据：2018年4月3日工程联系单、003号工程联系单、005号工程联系单、1月11日图纸变更、5月24日组件接线与图纸不一致、5月29日甲方修改图纸，证明因甲方设计变更修改图纸导致工期顺延10天。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：2018年4月3日工程联系单、003号工程联系单、005号工程联系单、1月11日图纸变更真实性认可，在施工过程中，图纸有变化也是正常的，双方合同中也允许这种情况的发生，只是因为**公司施工拖延了6个月，所以上述图纸调整发生在这6个月的过程中。其余证据因为不完整，故真实不认可。

四、关于电缆调差。

**公司主张电缆超过0.5元/瓦应给予补足差价，为此，提供了以下证据：（1）**公司总经理熊志晖和***负责人陈浩的微信聊天记录，陈浩在2017年11月8日的微信聊天记录中提到“我们应该按瓦数算，如果由于市场电缆涨价，你们采购价格超出了0.5元每瓦的话，我们是可以补足差价”、“等电气图出来，你们现场也要去测量走线，然后换算价格，如果超出了预算，我们可以补给你们”，在2018年6月10日的微信聊天记录中提到“电缆、返工，都能算，项目部核实签字就可以”。（2）陈浩的微信群聊截图，陈浩提到“和枫增加量就是增加出来多少电缆啊，是增加的什么电缆型号，原多少米，现在多少米，增加了多少米，就像文博的那样，原4心电缆，现在5心电缆，增加多少钱那样啊”，以上证明案涉项目的电缆价格属于可调差范围。

对于**公司提供的上述证据，***公司的质证意见为：证据（1），经核对手机原始载体，两人对话始于2017年11月6日，终于2018年6月10日，实际双方在2017年11月6日之前关于合同单价有商讨过程，聊天记录不全，证据不完整，真实性不予认可。由于在2017年10月20日签订了一份单价为1.3元/瓦的合同，该合同中电缆的价格构成为0.5元/瓦，该合同签订后**公司提出电缆价格较低希望调整，**公司提供的微信对话就是双方商讨的过程，经双方协商后在2017年11月9日重新签署了单价为1.7元/瓦的合同，增加0.4元/瓦即是电缆的价格调整，即电缆价格构成0.9元/瓦，高于审计确定的电缆价格。证据（2）系微信截图，来源于无锡传化文博光伏项目群，且根据鉴定报告，本项目并未增加电缆，鉴定完全按照图纸进行，恰恰相反，某些区域还有减少。

为此，***公司提供了双方于2017年10月20日签订的《苏州高新区和枫产业园5.5MW分布式光伏发电项目施工承包合同》一份，该份合同除安装容量、单价、总价、工期、质保方式外，其余合同约定与案涉合同一致。合同约定安装容量为5.5MW、单价为1.3元/瓦、总价为715万元。对此，**公司认为上述合同并非真实意思表示，是***公司在双方磋商合同过程中，为了排除他人竞标，要求**公司出具的形式上的合同。合同签订时，***公司尚未完成和提供图纸，根本不具备核实和预算电缆价格的条件。

还查明：诉讼中，**公司为主张***公司、科净鑫公司、鑫旺桥公司存在公司人格混同，提供了以下证据：（1）**公司总经理熊志晖与袁楠的微信聊天记录，微信中双方协商工程付款事宜，而袁楠称已经交代陈浩及刘总；（2）鑫旺桥公司网站页面及公证书，证明鑫旺桥公司对外宣传时将案涉工程作为业绩宣传；（3）邮件打印件，证明案涉工程所涉部分图纸通过鑫旺桥公司名义发送。以上证据证明三公司之间存在人格混同。对此，***公司、科净鑫公司、鑫旺桥公司的质证意见为：证据（1）因**公司无法出示原始载体，故真实性不予认可；证据（2）、（3）无法达到***公司的证明目的。

以上事实有苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目施工承包合同、和枫产业园屋顶租赁合同、苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目EPC分包合同、江苏省投资项目备案证、工程保证金缴纳回单、收据、分布式电源并网验收和并网调试申请表、竣工结算说明、书面付款申请、告知函、微信聊天记录、和枫项目安全管理备案、出勤表、气象资料、工程联系单、工程造价司法鉴定报告书、工程鉴定质证意见的回复、补充说明、鉴定费发票以及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,所签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。本案中，鉴于***公司没有电力工程施工总承包资质，也没有承装（修、试）电力设施许可证，因此科净鑫公司与***公司通过签订《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目EPC分包合同》及委托采购合同的方式建立的EPC总承包合同关系属无效。而***公司为将除设计、光伏组件采购以外的工程全部分包给**公司，与**公司签订的《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目施工承包合同》，因主合同无效而自然无效。诉讼中，***公司抗辩本案不属于建设工程施工合同，应属承揽合同的意见，一审法院认为，根据合同法第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案所涉工程，属于国家新兴的光伏电力施工工程，符合合同法关于建设工程合同的定义，且从双方合同约定来看，本案合同系根据合同法和建筑法规定经双方协商订立，故本案所涉工程属于建设工程施工合同，故对***公司的上述意见，一审法院不予采信。

一、关于本诉原告**公司的诉讼请求：

1、关于支付工程欠款6431623.31元的诉请。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因双方对于实际装机总量3878550W无异议，上述装机容量结算所得工程价款为6593535元（计算方式为：1.7元/W*3878550W=6593535元）。因***公司现场工程师徐力对于**公司提出的《合同外增补内容结算单》中共16项增项予以确认，确认工程增量合计283490元。鉴于双方合同中明确约定11%增值税，***公司据此主张计取11%增值税，符合双方合同约定，一审法院予以支持；而其主张的5%的管理费，因双方合同中并未予以约定，故一审法院不予支持。综上，该部分工程款结算为283490元*1.11=314673.9元。至于《合同外增补内容结算单》中双方有争议的款项，除电缆调差外，经苏州吉泰建设项目管理有限公司鉴定，仅确认单玻改为双玻的价差为15474.08元，其余未予以确认。诉讼中，***公司对此无异议，**公司虽提出异议，但未能提供足够的证据予以反驳，对其意见一审法院不予支持。综上，一审法院确认除电缆调差外，***公司应支付**公司工程款合计6923682.98元。

诉讼中，双方对于电缆是否应予调差存有争议。一审法院认为，首先，双方合同明确约定，本合同是固定单价，合同单价为1.7元/瓦，总价为人民币680万元，如安装容量发生变更，最终合同价款根据实际安装量乘以本合同约定的固定单价确定；施工内容包括除甲供材料以外的其他材料及人工，双方在工程范围和内容中进一步约定，辅助设备材料的采购包含电缆、电缆桥架等相关设备材料，且合同总价调整约定情形中未将电缆调差作为合同总价调整范围。上述合同约定系双方真实意思表示，双方均应诚实信用地按约履行，且**公司作为专业电力施工企业，具备建设部门颁发的电力工程施工总承包资质，理应清醒认识到合同总价调整条款对于工程结算的重要性以及合同签订后的法律后果，因此，在合同未明确约定电缆可以调差的情况下，再行主张巨额电缆调差，明显缺乏合理性。其次，诉讼中，虽然**公司提供了其总经理熊志晖和***负责人陈浩的微信聊天记录，该记录显示陈浩于2017年11月8日提及“如果由于市场电缆涨价，你们采购价格超出了0.5元每瓦的话，我们是可以补足差价”、“等电气图出来，你们现场也要去测量走线，然后换算价格，如果超出了预算，我们可以补给你们”，但是，上述微信聊天记录本身并非书面协议，双方作为理性的商事主体，以此对抗书面合同约定缺乏合理性，用来对抗未来签订的书面合同更缺乏合理性。诉讼中，对于上述微信聊天记录的背景，***公司提供了双方于2017年10月20日签订的《苏州高新区和枫产业园5.5MW分布式光伏发电项目施工承包合同》，该份合同约定单价为1.3元/瓦，同时***公司进一步解释，2017年10月20日的合同签订后，**公司提出电缆价格较低希望调整，**公司提供的微信对话就是双方商讨的过程，经双方协商后于2017年11月9日重新签署了单价为1.7元/瓦的合同，增加的0.4元/瓦即为电缆的价格调整，该解释结合两份合同存在的价差，具有合理性，足以反驳**公司提供的2017年11月8日的微信聊天记录的证明目的，故**公司仅凭上述微信聊天记录主张电缆补差，缺乏足够的证据，应承担不利举证后果。至于**公司提供了陈浩2018年6月10日的微信聊天记录以及陈浩的微信群聊截图，并不能证明**公司主张的电缆超过0.5元/W即应予补差的主张。诉讼中，**公司虽陈述上述合同并非真实意思表示，是***公司在双方磋商合同过程中，为了排除他人竞标，要求**公司出具的形式上的合同，但**公司亦未提供证据予以证明。综上，本案中**公司主张电缆调差的意见，一审法院不予支持。

故，本案中***公司应支付**公司工程款合计6923682.98元，扣除已经支付的204万元，还应支付工程余款4883682.98元。

2、关于返还拖欠工程保证金520000元的诉请。一审法院认为，鉴于双方合同约定工程保证金在并网竣工验收合格后7个工作日内甲方一次性退回到乙方打款的银行账户，而根据2018年11月5日出具《告知函》一份，明确竣工日期以光伏并网发电投入使用之日起计算，根据查明的事实，科净鑫公司于2018年6月7日向国网苏州供电公司申请并网验收及调试，诉讼中，***公司亦主张竣工日期应为2018年6月7日，故***公司应于2018年6月18日前将工程保证金返还**公司，故对**公司的上述请求一审法院予以支持。

3、支付利息476502.66元（详见利息计算方式，暂计算至2019年12月13日，实际计算至实际支付之日）。一审法院认为，按照双方合同约定，支架、组件安装完成7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的40%；供电局并网验收、投入使用且甲方收到乙方全额增值税专用发票后7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的35%；第一年质保期结束后7个工作日内，甲方支付剩余合同金额的5%。但同时合同还约定每次付款前，由乙方提前三天向甲方提出书面付款申请，经甲方审核后支付相应款项。鉴于本案中，**公司未按合同约定向***公司提出书面付款申请，也未向***公司出具全额增值税专用发票，因此，**公司严格按照合同约定的付款时间节点向***公司主张逾期付款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，结合双方合同约定，确定本案中95%的工程款扣除已付款后所得工程余款4537498.83元（计算方式为：6923682.98元*95%-2040000元=4537498.83元），利息统一自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。余款（保证金）346184.15元（计算方式为：6923682.98元*5%=346184.15元），利息自2019年6月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。工程保证金520000元，利息自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

4、要求科净鑫公司、鑫旺桥公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，虽然**公司在本案中提供的证据能够一定程度上证明三公司之间可能存在人员混同，对外宣传时也将关联公司业务予以一并展示，但因**公司并未提供任何财务资料显示三公司之间存在彼此财产归属不明，难以区分情形，故仅凭现有证据尚不足以证明***公司、科净鑫公司、鑫旺桥公司存在公司人格混同，要求承担连带责任缺乏足够证据，一审法院不予支持。

5、确定**公司对和枫产业园4MW分布式光伏发电项目建设工程折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认为，鉴于**公司与***公司签订的《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目施工承包合同》无效，而本案工程又系在总包项下违法分包所得，项目所有人并非案涉合同发包方，**公司基于无效合同及违法分包关系主张建设工程价款优先受偿权，缺乏依据，一审法院不予支持。

二、关于反诉***公司的诉讼请求：

***公司提出的反诉请求系基于本案**公司确实存在工期延误的事实，但是，一审法院认为，首先，双方合同约定，本工程合同总工期为60天(从开工之日算起，视实际情况最终确定)，因此，从上述约定来看，双方对于工期60天的约定只是预估工期，并非确定工期，具体应结合开工日期，实际施工情况最终确定；其次，诉讼中，**公司提供了诸多证据足以证明本案中存在雨天顺延、因甲供材料晚到及更换停工、设计变更、过年停工等法定或约定的工期顺延情形；最后，本案工程经鉴定，鉴定机构亦无法明确合理工期。综上，对***公司提出的因**公司存在工期延误而主张的各项反诉请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***公司应于判决生效之日起十日内向**支付工程余款4883682.98元及利息（利息计算方式为：工程款4537498.83元，自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；余款346184.15元，自2019年6月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、***公司应于判决生效之日起十日内向**公司返还工程保证金520000元并支付利息（利息计算方式为：自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。三、驳回**公司的其余本诉请求。四、驳回***公司的反诉请求。本诉案件受理费63796元，保全费5000元，反诉案件受理费25800元，保全费5000元，鉴定费用90000元，合计189596元，由**公司负担101590元，由***公司负担88006元。

二审中，**公司提供：证据1、2018年1月25日工程款支付结算申请；证据2、2018年2月6日的**公司财物和***的法人的微信聊天记录，证明***公司收到了证据1的工程款支付申请表，但是未予答复。证据3、2018年5月25日工程款支付申请表；证据4、**公司财务和***公司陈浩微信聊天记录，证明***公司收到了证据3工程款支付申请表，**公司分别于2018年2月6日和5月25日向***公司以书面形式申请进度款，***公司未支付亦未答复。证据5、**公司的财务与***公司陈浩的微信聊天记录，分别是2018年5月31日、6月12日、6月19日、7月24日、8月22日、9月18日、9月26日，证明**公司分别于2018年的5月到9月期间多次要求***公司支付拖欠工程款，并于2018年6月25日起多次向***提出结算申请。证据6、2018年11月5日告知函，同日的微信聊天记录和微信群聊天记录，证明***公司拖欠工程款和履约保证金，**公司向其发送告知函。证据7、顺丰邮寄单号的记录表，证明告知函是以顺丰函件的形式送到***公司的。证据8、2018年1月11日、1月23日和1月26日微信群的聊天记录，证明低温雨雪天气导致案涉项目不能正常施工。证据9、情况说明、2018年2月6日**公司的财务和***公司的法人陈浩的微信聊天记录，说明根据***公司陈浩的要求，**公司出具该份情况说明，双方确认2017年12月份，2019年1月份确实因为天气原因影响施工，案涉工程系光伏工程，工程地点是在屋顶，所以天气原因对于施工的影响较大。

***公司质证意见为：对证据1真实性认可，该笔68万元款项***公司已支付。对证据2微信聊天记录不完整。证据1、2可以说明**公司知晓约定的付款流程，其现在的付款请求不具备付款条件。对证据3工程付款申请表一审时已提交，该表无落款签字，***公司未收到过。证据4微信聊天记录反映的是双方对付款申请的协商，实际付款应已**公司书面申请为准。对证据5中的2018年5月31日、6月12日、6月19日微信聊天记录真实性认可，证明目的不予认可，该些聊天内容不能证明***公司已收到200万元付款申请，仍是对支付款项的磋商。7月24日、8月22日、9月18日、9月26日微信聊天记录真实性认可，证明目的不认可，双方聊天仅是在核对合同外增项部分的金额，无法证明**公司多次提出结算申请。合同外的增项部分已签字确认。对证据6告知函，***公司未收到，该函并非请款申请，没有明确请款金额，实际付款条件尚未成就。对证据7邮寄单真实性不认可，证明目的不认可。对证据8系一审证据，证明目的不认可，内容不真实，不可能12月1月两个月都是雨雪天气。工期逾期严重，**公司应承担逾期责任。对证据9情况说明、微信聊天记录在一审时均已质证。

***公司提供：证据1、苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目EPC分包合同，科净鑫公司与***公司签订，第4.1.1条合同价款约定合同暂定总价为人民币1144000000元。第4.12.条约定合同总价中设计服务费1300000.00元(含6%增值税)；第4.13.条约定合同总价中安装及劳务费1014000000元(含11%增值税)。证据2、中国建设银行网上银行电子回执，2017年12月19日科净鑫公司向***公司转账支付预付款775万元。证据3、结算/赔偿协议书，因工期延误科净鑫公司和***公司约定尚未支付的工程款不再支付，同时***公司须另向科净鑫公司支付赔偿金。证据4、江苏增值税专用发票(15份)，***公司总共向科净鑫公司开具发票714万，其中设计服务费130万元，安装施工费584万；证据5、微信群“无锡传化文博光伏项目群”聊天记录，时间跨度自2017年12月4日至2018年8月15日，***曾多次向**方面催促工期进度，但**对待工期丝毫不重视、工作人员数量减少、项目质量问题导致反复整改等原因导致工期一拖再拖。

**公司质证意见为：对证据1、分包合同真实性无异议，关联性、证明目的有异议。***公司无电力工程施工总承包资质及设计资质，***公司与科净鑫公司签订的分包合同属于无效合同。对证据2、中国建设银行网上银行电子回执真实性需要原件核实，付款与合同约定不一致、与案涉工程施工进度不一致、与建筑业业主支付工程款的惯例不一致。***公司表示2017年12月19日科净鑫向其转账支付预付款775万元，该金额与包合同5.1条约定的预付款“6864000元”不一致；在2019年12月19日，案涉项目正式开工仅4天，尚未达到EPC分包合同6.2条约定的第二次付款节点“组件安装完工验收后10个工作日内，乙方向甲方开具工程总价全额增值税专用发票，甲方支付乙方20%，合计2288000元”。***公司和科净鑫公司存在其他电站项目发承包关系，付款凭证未注明与涉案工程的关系。从EPC分包合同第5页看，合同约定”***开户银行为中国民生银行苏州新区支行，账号为60×××70……，而该份电子回执上收款人***收款银行却为中国建设银行，账号也与合同约定不一致。综上，该775万元预付款与本案的关联性有异议。对证据3结算/赔偿协议书真实性、合法性、关联性均有异议。该份协议系科净鑫公司和***公司签订，与**公司无关，***公司从未向**公司提及也未经过**公司的同意。政府补贴和电费收入并非工程必然产生的收益，取得基于当时的合同是否签订，政策是否允许和天气状况，属于或有的预期利益，本身并不确定会发生，亦属于发包方的正常经营风险，以此要求赔偿没有法律依据。该份协议不符合常理，相关赔偿金额远远超出订立合同时双方所能预见因违反合同可能造成的损失，***未向科净鑫实际支付，科净鑫亦未通过任何第三方主张，该结算/赔偿协议书并未就案涉工程进行真实结算。***公司与科净鑫公司的办公地址、人员、负责人高度混同，微信记录中亦记载双方之间的结算、付款、工程管理均由科净鑫公司的负责人决定，对该份协议的真实性有异议。对证据4江苏增值税专用发票需要核对原件。关联性有异议。根据***公司提供的证据2，科净鑫公司于2017年12月19日向其转账支付预付款775万元。而***公司该份证据显示分别于2017年、2019年共开具设计服务费130万元，2019年开具安装施工费584万元，共计开具发票714万元。发票开具时间与775万元预付款支付时间不一致，且金额无法对应，该份证据和第二份证据电子回执两份证据之间无法相互印证，不能证明***公司和科净鑫公司案涉项目付款开票的真实情况。对证据5聊天记录真实性无异议，证明目的有异议。双方在工程管理中交流的内容不外乎进度、人员安排，涉案工程合同未约定明确的工期，微信内容不符合工期的索赔的形式要求，没有合同和法律依据。

二审查明的其他事实与一审相一致。

本院认为，第一、关于双方法律关系的认定。双方所涉太阳能光伏工程，主要内容是**公司根据***公司要求进行光伏电力工程施工，受合同法、建筑法相关规定的约束，双方合同关系为建设工程施工合同。由于***公司作为总承包方缺乏电力工程施工总承包资质或承装（修、试）电力设施许可证，故一审法院法院认定科净鑫公司（承包人）与***公司（发包人）签订的《苏州高新区和枫产业园4MW分布式光伏发电项目EPC分包合同》及委托采购合同的方式建立的EPC总承包合同无效，并无不当。进而认定***公司与**公司签的分包合同无效，也无不当。

第二、关于承担付款义务的主体问题。**公司提出其系项目实际施工人，发包人科净鑫公司应在欠付工程价款范围内向其承担责任。根据科净鑫公司与***公司签订的《结算/赔偿协议书》，科净鑫公司对于***公司没有应付款项，故不应判决科净鑫公司对***公司所欠工程款向**公司承担付款义务。

第三、关于**公司上诉提出的电缆调差款1532784.8元。**公司主要依据2017年11月8日微信聊天记录，认为***公司陈浩表示如电缆涨价，超出0.5元每瓦可以补足差价。此前双方于2017年10月20日书面约定的单价1.3元/瓦。2017年11月9日双方又重新签订合同，合同中约定价款包含电缆等，单价为1.7元/瓦。后一份合同约定的单价增加了0.4元/瓦，在未有其他合理原因的情况下，***公司提出电缆调差的原因增加0.4元/瓦，较为合理，应当予以采信。**公司提出2017年11月9日合同并非真实意思表示，而是排除其他单位竞标，也未提供证据证明。一审时，**公司亦是按照2017年11月9日合同约定的1.7元/瓦向***公司主张工程价款，双方对工程总价款6393535元也无异议。综上，因**公司就电缆调差款1532784.8元未有充分依据证明，一审法院对于**公司该部分主张未予支持，并无不当。

第四、关于合同外增补283490元是否另外计收税款问题。《合同外增补内容结算单》为**公司单方制作，结算单中包含项目名称、单价、金额等，结算单最后总计时增加了5%管理费、10%税费，***公司徐力对于其中的16项予以确认，合计价款为283490元。**公司认为283490元以外应当加收5%管理费、10%税费，但***公司不予认可。双方签订的合同关于增补项目计价方式未有明确约定，徐力虽然未对5%管理费、10%税费进行确认，但双方合同中约定增值税为11%，**公司也在结算单中加以单独列明，故一审法院判决***公司承担税款并无不当。**公司按照调整后的税收政策主张增值税税率按10%计算，一审法院按11%计算有所不当，应予调整。因此，合同外增补价款金额为：283490元*1.1=311839元。

第五、关于工程款及保证金逾期付款利息。**公司与***公司约定的付款方式为：支架、组件安装完成7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的40%；供电局并网验收、投入使用且甲方收到乙方全额增值税专用发票后7个工作日内，甲方支付乙方合同金额的35%；第一年质保期结束后7个工作日内，甲方支付剩余合同金额的5%。合同还约定每次付款前，由乙方提前三天向甲方提出书面付款申请，经甲方审核后支付相应款项。***公司认为，工程付款需提交书面申请及开具发票，故付款条件未成就，不应当承担逾期付款利息。从**公司举证的工程款支付申请表及微信聊天记录反映，自2018年2月起，**公司多次向***公司提出工程款支付申请，***公司在**公司提出结算、付款申请时，未就开票问题提出异议，仅以其他理由拖延结算，故可以认定***公司存在怠于结算的行为，此时再以合同约定的开具发票作为付款条件，则加重**公司义务。一审法院判决自竣工验收后7个工作日即2018年6月19日起计算质保金以外工程款逾期付款利息、自2019年6月18日起计算质保金逾期付款利息并无不当。关于保证金逾期付款利息，***公司按约保证金应在“并网竣工验收合格后7个工作日内”，故一审法院支持**公司自2018年6月18日起计算逾期付款利息，也无不当。

第六、关于是否存在工期延误问题。一审时苏州吉泰建设项目管理有限公司称因资料缺失，双方争议较大，故未对案涉工程定额工期、工期合理顺延给出明确意见。本院认为，首先，双方约定的“总工期为60天(从开工之日算起，视实际情况最终确定)”，结合增补工程情况，60天可以视为双方确定的定额工期。其次，关于开工日期。合同约定的开工日期为2017年11月20日，双方微信聊天记录反映图纸会审时间为2017年12月4日，工程放线时间为2017年12月5日。本院据此将双方合同约定的开工时间顺延至2017年12月5日。再次，工期合理顺延天数的确定。双方约定，如遇下列情况，经甲方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：(1)甲方在合同规定开工日期前1天，不能交乙方施工场地、进场道路、施工用水，或电源未按规定接通，影响乙方进场施工的(甲方指定施工用水及施工用电的接入口，由乙方自行接驳)；(2)因遇人力不可抗拒的自然灾害(如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等)而影响工、地震等；(3)因甲供材料供应不能满足乙方施工要求导致无法正常施工，工期相应顺延，并由甲方承担乙方的误工损失。(4)雨天顺延。**公司提出工期顺延情形及天数为因雨雪、冰冻天气共计42天、雾霾1天、甲供材料晚到及更换停工情形27天、过年停工38天、设计变更情形10天，合计118天。***公司主要意见是**公司提出的延期理由依据不足，且大多是在合同工期以外。本院认为，根据约定，工期顺延时需***公司签证确认，但**公司关于上述工期顺延的情况仅少部分有签证单。本院结合**公司提出的上述顺延的情形确有一定的合理性，部分也提供了相应依据，故酌情认定工期合理顺延时间为80天。因此，施工时间为自2017年12月5日起，计算140天（60天+80天），即竣工日期应为2018年4月23日。最后，关于**公司工期延误应当承担的责任。科净鑫公司于2018年6月7日申请并网验收及调试，**公司也未有充分依据证明2018年6月7日前即已竣工，因此本院认定2018年6月7日为工程实际竣工时间。根据约定，**公司未按时交付工程的，每延期一天按合同总价款0.5%支付逾期违约金。该违约责任约定过高，本院结合如工程按期竣工产生的发电收益及***公司与科净鑫公司之间的合同关系，酌情认定**公司应赔偿***公司100000元。

综上，***公司应向**公司支付工程款为：6593535元+311839元+15474.08元=6920848.08元，扣除已支付的204万元，***公司还应支付工程款4880848.08元。***公司应支付的逾期利息为：工程款4534805.68元（6920848.08元*95%-204万），自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；余款346042.4元（6920848.08元*5%），自2019年6月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。

综上，**公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。***公司关于工程款金额、工程逾期竣工部分上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款的规定，判决如下：

一、维持苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初6734号民事判决第二、三项。

二、撤销苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初6734号民事判决第一、四项及受理费负担部分。

三、苏州***电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州市**工业设备安装有限公司支付工程余款4880848.08元及逾期利息（工程款4534805.68元，自2018年6月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；余款346042.4元，自2019年6月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

四、苏州市**工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏州***电力工程有限公司逾期竣工损失100000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费63796元，保全费5000元，合计68796元，由苏州市**工业设备安装有限公司负担13966元，苏州***电力工程有限公司负担54830元。一审反诉案件受理费25800元，保全费5000元，合计30800元，由苏州***电力工程有限公司30258元，苏州市**工业设备安装有限公司负担542元。鉴定费90000元，由苏州***电力工程有限公司负担4500元，苏州市**工业设备安装有限公司负担85500元。二审案件受理费179192元，由苏州市**工业设备安装有限公司负担26810元，苏州***电力工程有限公司负担152382元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二〇年十二月十日

书记员　　徐馨岚

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。