某某、河南省祁湾建筑公司合同纠纷民事一审民事判决书

河南省开封城乡一体化示范区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫0291民初619号

原告：***，男，1963年9月28日出生，汉族，住河南省开封市龙亭区。

委托诉讼代理人:郭文涛，河南宋文律师事务所律师，特别授权代理。

被告：河南省祁湾建筑公司，住所地通许县产业集聚区行政路东段南侧6号写字楼。

统一社会信用代码：91410222170910066A。

法定代表人：李玉坤，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张永庆，男，1957年12月22日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区，系该公司员工，特别授权代理。

原告***诉被告河南省祁湾建筑公司（以下简称“祁湾公司”）合同纠纷一案，本院于2022年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郭文涛、被告祁湾公司的委托诉讼代理人侯建立、张永庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还保证金40万元及利息（利息自2013年3月21日起计算至款项付清之日止，按照实欠数额计息，利率按月息2分，计算至祁湾公司因该保证金实际停止收取他人利息之日止，暂计两年，已支付利息10万元予以扣减，下余9.2万元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告祁湾公司承建的位于开封市新区杏花营农场的富士康开封实训基地二期建设项目的C、D区，因多种原因，无法全面施工，故于2013年3月13日与原告协商达成口头协议，约定将其承接的上述工程的部分项目承包给原告施工，条件是原告现行交纳40万元保证金，2013年3月，原告将40万元保证金转账支付给被告祁湾公司，被告祁湾公司开具了收款收据。后约定的工程项目至今未能开工，被告已无法将涉案工程交由原告施工。为此，原告多次要求退还保证金及利息，但被告祁湾公司仅分别于2014年1月、2014年7月退还给原告5万元利息后。之后便以各种理由推诿拒付。为维护原告合法权益，特向法院依法提起诉讼，望判如所请。

被告祁湾公司辩称，一、祁湾公司“代收代交”***保证金的背景，河南伯皇实业有限公司（以下简称“伯皇公司”）在开封建设富士康实训基地，二期工程C、D区项目准备建教学楼等工程，建筑面积约43万㎡。该项目由***的合伙人丁亮（丁亮及合伙人贾涛、黄国胜、李宗峰、***、王婷、尹文俊、张飞、王**，均不是祁湾公司项目经理或员工）代表***及其合伙人经过长期努力和持续的跟踪，最终与伯皇公司洽谈成功，由其承建二期工程C、D区项目。但根据伯皇公司的要求，建筑合同的订立必须具有一级建筑资质的企业方可签约。在上述情况下，丁亮代表***及其他合伙人找到祁湾公司领导，洽谈借用、挂靠建筑资质事宜。在双方洽谈时，祁湾公司领导言明，伯皇公司二期工程C、D区项目，可以借用、挂靠祁湾公司，具体工程承接由丁亮及合伙人承建，实在干不完的工程再由祁湾公司具体安排。***的合伙人代表在与祁湾公司谈妥借用、挂靠资质后，祁湾公司于2013年3月13日以公司名义与伯皇公司进行洽谈、签订了《建设工程承包意向书》。《建设工程承包意向书》中第四条约定，根据建筑工程承建面积承建方需向伯皇公司缴纳履约保证金。否则，视为自动解除合同。***及其合伙人根据该条款约定，相互之间分配确认了各自承建的建筑面积和应缴纳的履约保证金。由于履约保证金不能以承建者的自然人身份向伯皇公司缴纳。故此，***及合伙人均委托祁湾公司代其向伯皇公司集中缴纳。祁湾公司考虑其承建项目的诚意，出于善意采取了“代收代交”方式，将履约保证金代收后，于2013年3月底全部按照***及其合伙人的意图缴纳给了伯皇公司。***及其合伙人委托祁湾公司“代收代交”的履约保证金交付伯皇公司后，因伯皇公司的种种原因，工程正式合同迟迟未能签订，***及其合伙人一直未能进入现场施工。后经***及其合伙人反映，承建伯皇公司的项目因其资金链断裂，导致被迫停止项目建设。祁湾公司为维护和解决***及其合伙人的合法权益，追讨伯皇公司收取的履约保证金。祁湾公司领导于2013年11月13日在公司会议室与***等合伙人进行充分沟通、协商，确定了向伯皇公司追讨履约保证金及追回后的分配方案。并于2013年11月14日由公司领导和祁湾公司及其合伙人签订了“履约保证金退还办法”。该办法中，主要确认了***及其合伙人委托祁湾公司“代收代交”履约保证金的事实和金额，以及伯皇公司退还保证金后的分配办法。上述协议签订后，祁湾公司为追讨履约保证金，采取了一系列积极补救措施，并于2015年依法对伯皇公司提起诉讼，在判决生效后，又依法申请法院强制执行。除此之外，祁湾公司向开封市城乡一体化示范区政府进行反映，城乡一体化示范区政府作为社会矛盾热点进行了备案，并且积极创造条件招商引资，盘活伯皇所开发的项目，争取尽快退还履约保证金。在上述协议签订后，追回的履约保证金由***的组织人与合伙人商定分配方案后，祁湾公司按其方案退还给了***及其合伙人，金额共计254万。目前为止，***领取了伯皇公司退还的履约保证金11万元，现还剩29万元等待伯皇公司退还。二、祁湾公司在为***等合伙人“代收代交”履约保证金过程中，无任何履约瑕疵，完全履行了“代收代交”的代理职责，对***目前尚在追偿过程中的履约保证金不应承担法律责任。从上述祁湾公司为***等合伙人“代收代交”履约保证金的过程可以清楚的看出，祁湾公司在***借用、挂靠建筑资质的合约下，为实现***及其合伙人的经济目的，受其委托，代其向伯皇公司缴纳履约保证金的行为，属于民事法律关系中的委托代理行为，且“代收代交”行为发生后，特别是被代理人的履约保证金出现一定风险时，作为代理人的祁湾公司积极采取了一系列补救措施，为挽回***的经济损失，尽职尽责，现仍在继续努力追偿中。有鉴于此，祁湾公司认为，按照《民法典》第一百六十四条“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”规定，代理人已完全履行了代理行为，而且被代理人即***的履约保证金尚在追偿过程之中，并未确定已无法追回或造成实际损失。故此，***因其经济利益未能实现，将尚在追偿过程中的履约保证金“甩锅”给祁湾公司是不成立的。综上所述，***及其合伙人是挂靠和借用祁湾公司资质承接工程的行为。故此，该挂靠行为按照目前建筑市场的管理及法律的规定，只能是合法的建筑企业才可与发包方订立契约。本案中，祁湾公司虽签订了《建筑工程承包意向书》，但实际运作、承建的分配、履约保证金的缴纳、受益及风险均是由***及其合伙人自主、享有或承担，祁湾公司的行为仅是辅助性的服务行为。祁湾公司为***“代收代交”的履约保证金，仅是委托代理性质。祁湾公司业已全面履行了代理职责，且现在仍在努力创造条件追回履约保证金之中，***的风险目前尚不能确定。按照《民法典》第一百六十四条的规定，以及2020年3月《河南省高级人民法院关于实际施工人相关问题的会议纪要》精神，对于借用资质、挂靠的实际施工人向其挂靠的建筑企业追索履约保证金的行为，应不予支持。

本院经审理认定事实如下：2014年12月29日，河南省开封市中级人民法院立案受理了祁湾公司诉伯皇公司建设工程施工合同纠纷，该案经审理查明，2013年3月13日，甲方伯皇公司作为发包人与乙方祁湾公司签订建筑工程承包意向书，将其开发建设的富士康开封实训基地二期建设项目的C、D区分包给祁湾公司施工。意向书第四项保证金中约定：“六个月内若因甲方原因乙方未能进场施工，甲方向乙方按履约保证金月息二分计息，时间以乙方交纳履约保证金的时间计算”。意向书签订后，祁湾公司分三次共支付伯皇公司工程保证金700万元。伯皇公司于2013年3月28日向祁湾公司出具收到70O万元建筑工程保证金的收据。后因工程未能开工，祁湾公司诉至法院主张伯皇公司返还保证金及利息。双方对伯皇公司从2013年12月至2014年9月间共退还祁湾公司108万元的数额无异议，对解除建筑工程承包意向书无异议。2015年6月25日作出（2015）汴民初字第23号民事判决：一、解除祁湾公司与伯皇公司之间签订的建筑工程承包意向书；二、伯皇公司于判决生效后十日内向祁湾公司返还保证金700万元及利息（利息自2013年3月28日起计算至款项付清之日止，按照实欠数额计息，利率按月息2分，已支付利息108万元予以扣减）。案件受理费73731元，由伯皇公司负担（祁湾公司已垫付，待执行时一并结清）。伯皇公司对该判决不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2015年9月2日立案受理后，对原审查明事实予以确认，同时另查明：一、祁湾公司在原审中提交了其会计制作的“明细账”，用于证明伯皇公司归还款项的时间与数额。该“明细账”记载：伯皇公司退保证金108万元，余额为592万元。二、祁湾公司在原审提交诉状的事实与理由部分称：2013年10月份以来，其多次向伯皇公司催要履约保证金和利息，伯皇公司仅陆续支付了108万元的利息，尚有184.7334万元的利息和700万元的保证金未予支付。2015年11月10日，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民三终字第173号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11376元，由伯皇公司负担。

原告为承接富士康工程，向被告交纳保证金。被告向原告出具收据一张，出具日期显示补开2013年3月15日，内容为：兹收到***交来伯皇实业富士康项目保证金（转账）400000元。

后因该项目工程未能开工，被告与原告等人协商保证金退还事项。2013年11月13日的会议纪要显示，地点为祁湾公司会议室，时间为下午3:30分，参加人员为李雷生、丁亮、黄国胜、崔喜增、王婷、王**、常金龙、***，主要内容为：1、丁亮首先介绍富士康现在的基本进展情况；2、关于富士康履约保证金的退还情况：（1）所退还的保证金由公司和丁亮组织的项目部按4:6比例退还；（2）丁亮所组织的项目部所得保证金按上交比例退还，由丁亮负责。该会议纪要下方有丁亮、崔喜增、王婷、***、常金龙、王**的签名。

2013年11月14日出具的履约保证金退还办法主要内容为：由项目经理丁亮、公司共同努力承接了伯皇公司的富士康开封实训基地二期建设项目，并于2013年3月13日由祁湾公司与伯皇公司签订了《建设工程承包意向书》，根据意向书的约定已交纳履约保证金850万元（丁亮的合伙人分别为：黄国胜、王婷、李宗峰、***、贾涛、尹文俊、张飞、王**），由于伯皇公司不能履行意向书，需协调退回所交纳的履约保证金。具体退还办法如下：一、由丁亮和祁湾公司共同协调追要上交伯皇公司的履约保证金；二、伯皇公司每次将履约保证金退回转入祁湾公司后，祁湾公司、丁亮及其合伙人一致同意按退回金额并参照祁湾公司、丁亮及其合伙人交纳数额按比退还；三、每次按比例应退还给丁亮及其合伙人的履约保证金，祁湾公司负责先退还给丁亮，再由丁亮负责向其合伙人退还；四、以上退还办法，祁湾公司、丁亮及其合伙人签字生效。祁湾公司处有李雷生签名，丁亮及其合伙人处有丁亮、尹文俊、王**、张飞、崔喜增代李宗峰、王婷、贾涛、***的签名。

2020年7月24日出具的承诺显示，因承接伯皇公司开发的富士康实训基地项目，通过祁湾公司向伯皇公司上交了工程保证金，我承诺：我自愿拿出追要过来的保证金的利息的50%用于活动经费。原告在承诺人处签名确认。

被告祁湾公司称其收取保证金共计935万元，具体为：收取施工人薛丹、庄文广、娄双尚三人保证金共计300万元，收取王婷交纳80万元、贾涛交纳110万元、张飞交纳60万元、丁亮交纳100万元、黄国胜交纳100万元、李宗峰交纳70万元、***交纳40万元、尹文俊交纳35万元、王**交纳40万元。被告祁湾公司称其向伯皇公司交纳保证金共计850万元，账户中尚余保证金85万元。

被告祁湾公司称其收到伯皇公司款项共计268万元，具体为：2013年11月7日，吴云合向祁湾公司转账60万元；2013年11月27日，吴云合分四次向祁湾公司转账5万元、5万元、5万元、5万元，共计20万元；2013年12月4日，吴云合向祁湾公司转账20万元；2013年12月11日，吴云合向祁湾公司转账20万元；2013年12月13日，伯皇公司向祁湾公司转账30万元；2013年12月30日，伯皇公司向祁湾公司转账10万元；2014年1月26日，伯皇公司向祁湾公司转账20万元；2014年4月16日，伯皇公司向祁湾公司转账20万元；2014年4月30日，伯皇公司向祁湾公司转账10万元；2014年5月15日，伯皇公司向祁湾公司转账20万元；2014年6月11日，伯皇公司向祁湾公司转账10万元；2014年7月21日，伯皇公司向祁湾公司转账8万元；2014年9月3日，伯皇公司向祁湾公司转账10万元；2016年8月31日，开封市中级人民法院执行款专户向被告祁湾公司退执行款10万元。

2013年11月15日，丁亮向祁湾公司出具收到条一份，内容为：今收到祁湾公司退回伯皇实业富士康项目工程保证金35万元。2013年12月9日，祁湾公司向丁亮转账支付35万元。

2013年11月15日，黄国胜向祁湾公司出具收到条一份，内容为：祁湾公司退回伯皇实业富士康项目保证金50万元整，在该收到条下方有“丁亮，2013.11.15”字样。2013年11月18日，祁湾公司向黄国胜转账支付50万元。

2013年12月4日，黄国胜向祁湾公司出具收到条一份，内容为祁湾公司退回伯皇实业富士康项目保证金50万元整，在该收到条下方有“丁亮”字样。2014年1月8日，祁湾公司向黄国胜转账支付50万元。

河南伯皇退保证金清单显示，第一批退170万，项目部按比例退110万，扣黄国胜50万后，余60万，分配如下：1.尹文俊5万、2.***5万、3.王**5万、4.李宗峰8万、5.张飞8万、6.丁亮9万、7.王婷10万、8.贾涛10万，合计60万元。丁亮，2014.1.29日。

河南伯皇退保证金分配清单显示，第二批68万，按比例项目部退44万，分配如下：尹文俊5万、王**5万、***5万、李宗峰5万、张飞6万、王婷6万、贾涛6万、丁亮6万，合计44万，经办：丁亮，2014.7.22。王婷代***在该清单中签名确认。

富士康2016年9月12日退质保金15万分配比例显示，王婷2万、李宗峰2万、***1万、贾涛3万、丁亮1万、尹文俊1万、张飞2万、王**1万、常金龙2万。原告在该清单中签名确认。

原告向被告祁湾公司出具收据三张，载明收到伯皇退还质保金共计10万元。原告实际收到被告转账10.9万元。关于差额1000元，原告认可系由于祁湾公司与伯皇公司案件诉讼费、律师费平摊到合伙人后取整扣除10%的金额，因此原告实际收到转账比收据金额相差1000元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告工作人员在案涉履约保证金退还办法中签名确认，应认定为双方真实意思表示，原告保证金的退还应参照祁湾公司与原告等人交纳数额按比例，由丁亮负责退还。关于原告称案涉履约保证金退还办法未实际履行的意见，在实际履行过程中，祁湾公司虽然并未将退还款项先行支付给丁亮、继而由丁亮退还原告，而是由祁湾公司直接支付给原告等人，但祁湾公司退还的款项均有丁亮签名确认，故对原告的该项意见本院不予支持。被告祁湾公司称其实际收取保证金金额为935万元，收到伯皇公司退款268万元、留存保证金85万元，计353万元，王婷、贾涛、张飞、丁亮、黄国胜、李宗峰、***、尹文俊、王**共交纳保证金635万元，经丁亮确认的退还金额为254万元，被告祁湾公司已超出协议的约定比例退还保证金，故原告主张被告返还保证金40万元及利息的诉请，因证据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费计8680元，由原告***负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。

审判员　　王辰娟

二〇二二年八月十日

书记员　　宋　畅